Aufhebung der Ausschreibung
Der BGH bekräftigte, dass eine Aufhebung in der Regel kein rechtmäßiger Weg zur Fehlerkorrektur im Vergabeverfahren ist.
Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein „anderer schwerwiegender Grund“ im Sinne von § 17 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, nicht uneingeschränkt voraussetzt, dass der Auftraggeber diesen Grund nicht selbst verschuldet hat. Vielmehr ist für die Feststellung eines schwerwiegenden Grundes stets eine Interessensabwägung unter Berücksichtigung des jeweiligen Einzelfalls erforderlich. Dabei ist allerdings besonders zu berücksichtigen, ob ein Auftraggeber durch missverständliche Vergabeunterlagen die Ursache für die erforderliche Aufhebung gesetzt hat. Ein Aufhebungsgrund liegt in diesen Fällen nicht vor.
Des Weiteren hat der BGH in seiner Entscheidung bekräftigt, dass auch eine rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung, die nicht von einem der in § 17 EG Abs. 1 VOB/A bzw. § 20 EG Abs. 1 VOL/A aufgeführten Gründe gedeckt ist, wirksam ist. Eine Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit dem Ziel der Auftragserteilung kann nur in besonderen Ausnahmefällen verlangt werden. Andernfalls können Bieter nur Schadensersatz geltend machen. Dieser ist in der Regel auf das sog. „negative Interesse“ beschränkt.
Fazit
Es bleibt dabei: Die Aufhebung dürfte in der Regel kein rechtmäßiger Weg zur Fehlerkorrektur im Vergabeverfahren sein. Sie sollte daher grundsätzlich ultima ratio bleiben, oft ist die Rückversetzung des Verfahrens als milderes Mittel möglich. Wichtig ist aber auch die Feststellung, dass zwischen Rechtswidrigkeit und Wirksamkeit einer Aufhebung der Ausschreibung zu unterscheiden ist. Ein Anspruch auf Aufhebung der Aufhebung besteht daher nur in besonderen Konstellationen, insbesondere in Umgehungsfällen.