Mehrkosten bei zeitlicher Verzögerung des Vergabever-fahrens sind nicht stets vom Auftraggeber zu tragen

Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte mit Urteil vom 11. Mai 2009 erstmals entschieden, dass Mehrkosten, die dem Auftragnehmer bei zeitlicher Verzögerung des Vergabeverfahrens entstehen, grundsätzlich dem öffentlichen Auftraggeber zuzuordnen sind. Mit Urteil vom 10. September 2009 (Az.: VII ZR 255/08) gelangt der BGH zu einer Differenzierung, die sowohl für Vergabestellen als auch für Bieter erhebliche praktische Bedeutung hat.

In dem entschiedenen Fall ging es um Bauleistungen im Zusammenhang mit der Tieferlegung von Bahnanlagen. Durch die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens verzögerte sich die Erteilung des Zuschlags. Da die Bauleistungen im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens vergeben wurden, verabredeten die Parteien einen neuen Bauablaufplan, mit dem unter anderem der Vertragstermin für den Beginn der Auftragsausführung so verschoben wurde, dass die vertraglich vorgesehenen Termine für die Fertigstellung der Bauleistung noch einzuhalten waren. Die Auftragnehmerin machte aus dem abgeschlossenen Bauvertrag eine als Nachtrag ausgewiesene Mehrvergütung wegen stark gestiegener Stahlpreise geltend.

Der BGH stellt in seiner Entscheidung fest, dass sich die Situation für die beteiligten Parteien bei der Durchführung eines Verhandlungsverfahrens grundlegend von der eines offenen Verfahrens unterscheidet. Jeder Bieter hat hier auch nach Abgabe eines (ersten) Angebots die Möglichkeit, seine Preise in den Verhandlungsgesprächen zu verändern. Sofern ein Bieter die geänderten Preise nicht konkret beziffert, werden sie nach Ansicht des BGH im Falle der Zuschlagserteilung nicht Vertragsbestandteil. Diese geänderten Preise können daher nicht im Wege eines Nachtrags nachgeschoben werden und zwar auch dann nicht, wenn der betreffende Bieter – wie im entschiedenen Fall – Mehrvergütungsansprüche wegen der Verzögerung des Vergabeverfahrens in den Verhandlungsgesprächen sogar "angemeldet" hat.

Vor diesem Hintergrund hält der BGH die Bieter nur bei Offenen Verfahren für besonders schutzwürdig. Dort erfolgt der Zuschlag auf das ursprünglich eingereichte Angebot, außerdem gilt im Rahmen eines Offenen Verfahrens bzw. einer Öffentlichen Ausschreibung ein striktes Verhandlungsverbot. In dieser Situation bleibt einem Bieter nur die Möglichkeit, sein Angebot aufrecht zu erhalten, eine Möglichkeit zur Änderung von Preisen hat er nicht. Da dies einer Zwangslage gleichkommt, muss der Auftraggeber in einem solchen Fall die Mehrkosten tragen, die durch die Verfahrensverzögerung entstehen.