Neue Vergabeordnung ist in Kraft getreten

Neue Vergabeverordnung am 11. Juni 2010 in Kraft getreten

Die "Verordnung zur Anpassung der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) sowie der Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung– SektVO)" ist am Donnerstag, dem 10. Juni 2010 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden (vgl. BGBl I, S. 724 ff.).

Mit der Veröffentlichung der VgV werden auch die Neuausgaben der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB 2009), der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL 2009) und der Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen (VOF 2009) für alle europaweit auszuschreibenden öffentlichen Aufträge in Kraft gesetzt. Gemäß Art. 3 der Verordnung zur Anpassung der VgV sowie der SektVO tritt die neue VgV am Tag nach ihrer Verkündung, also am 11. Juni 2010 in Kraft. Öffentliche Auftraggeber sowie Bieter in Vergabeverfahren werden jedoch ab diesem Datum nicht nur die Vorschriften für europaweite, sondern auch die für Unterschwellenvergaben  geltenden Rechtsvorschriften zu beachten haben. Da die Vorschriften der neuen Vergabeordnungen unterhalb der EG-Schwellenwerte auf haushaltsrechtlicher Grundlage basieren, war für deren Inkrafttreten die Veröffentlichung der neuen VgV nicht erforderlich. Um die Vorschriften in diesem Bereich verbindlich vorzuschreiben, sind sie vielmehr durch entsprechende Erlasse der jeweiligen öffentlichen Auftraggeber einzuführen. In dieser Hinsicht werden sowohl das zuständige Bundesministerium für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung (BMVBS) als auch die meisten zuständigen Landesministerien durch den Erlass entsprechender Verwaltungsvorschriften dafür gesorgt bzw. dafür sorgen, dass die nur für nationale Vergabeverfahren geltende Vorschriften erst zeitgleich mit dem der neuen Vergabeverordnung in Kraft treten.

Hintergrund der Novellierung

Die neuen Vergabe- und Vertragsordnungen beinhalten den letzten Teil der in der abgelaufenen 16. Legislaturperiode begonnenen Reformaktivitäten zur Vereinfachung des Vergaberechts. Nach der im April 2009 in Kraft getretenen Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), das insbesondere Vorschriften für die Durchführung von Nachprüfungsverfahren bei öffentlichen Aufträgen enthält, werden mit den novellierten Vergabe- und Vertragsordnungen – so der neue Name für die bisherigen "Verdingungsordnungen" – die für die Praxis wichtigen materiellen Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge neu herausgegeben. Mit der Novellierung der Vergabeordnungen soll das Vergaberecht vereinfacht, derRegelungsumfang reduziert, die Transparenz der Verfahren erhöht und VOB/A und VOL/A angeglichen werden. Der 1. Abschnitt der VOB/A umfasst nunmehr nur noch 22 statt bislang 32 Paragrafen und der 2. Abschnitt 23 statt 33 Paragrafen. Während bei der VOB/A das herkömmliche Prinzip der Basis- und a-Paragrafen bei europaweiten Ausschreibungen beibehalten wird, gibt es im Rahmen der VOL/A fortan zwei voneinander unabhängige Abschnitte. Einen 1. Abschnitt (20 statt bislang 30 Paragrafen) für den Unterschwellenbereich und einen 2. Abschnitt (ebenfalls 20 gegenüber bislang 32 Paragrafen) für den Bereich oberhalb der EG-Schwellenwerte. Bei der Anwendung der VOL/A entfällt somit künftig das neben einander von Basis- und a-Paragrafen. Zur besseren Unterscheidung tragen die Paragrafen des 2. Abschnitts den Zusatz "EG".

Strukturelle Änderungen der Vergabeordnungen

Gemeinsam ist der neuen VOB/A und der neuen VOL/A die Vereinfachung der Normen in dem Sinne, dass es künftig Paragrafen und Absätze (im Rahmen der VOB nachgeordnet auch Nr.) geben wird. Des Weiteren werden in VOL/A 2009 und VOB/A 2009 für gleiche Sachverhalte auch gleiche Rechtsbegriffe verwendet und – soweit möglich – die Reihenfolge der einzelnen Paragrafen sowie deren Überschriften angeglichen. Außerdem wurde in beiden Vergabeordnungen der 3. Abschnitt (Bestimmungen nach EG-Sektorenrichtlinie) gestrichen und der Inhalt des 4. Abschnitts (Bestimmungen nach der EG-Sektorenrichtlinie) in die – bereits im vergangenen Jahr in Kraft getretenen – Sektorenverordnung überführt.

Wesentliche neue Inhalte der VOB/A 2009:

(1) Schwellenwerte

In § 3 VOB/A wurden erstmals Schwellenwerte aufgenommen, welche die Ausnahmetatbestände für die Durchführung von beschränkten Ausschreibungen oder
freihändigen Vergaben regeln.

(2) Teilnehmer am Wettbewerb

Gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind nunmehr auch gemeinnützige Unternehmen und Einrichtungen nicht zum Wettbewerb mit gewerblichen Unternehmen zuzulassen.

 (3) Präqualifizierung

In § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A wird die Präqualifikation als Möglichkeit zum Nachweis der Eignung gestärkt. Die Präqualifizierung in der allgemein zugänglichen Liste des Vereins für die Präqualifizierung von Bauunternehmen e.V. wird als Möglichkeit des Nachweises der Eignung vorangestellt. Damit soll das Regel-/Ausnahmeverhältnis der Eignungsprüfung anhand der bekannt gemachten Eignungskriterien umgekehrt und die Präqualifikation gegenüber der Vorlage von Einzelnachweisen geregelt werden.

(4) Eigenerklärungen

Sofern der Bieter zum Nachweis seiner Eignung Einzelnachweise vorlegt, regelt § 6 Abs. 3 Nr. 2 S. 3 VOB/A, dass der Auftraggeber für einzelne Angaben zunächst auch Eigenerklärungen verlangen kann. Hierdurch soll die zeit- und kostenintensive Erbringung von Eignungsnachweisen zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe wesentlich erleichtert werden. Allerdings regelt § 6 Abs. 3 Nr. 2 S. 4 VOB/A, dass Bieter, die in die engere Wahl kommen, ihre Eigenerklärungen durch behördliche Bestätigungen bescheinigen lassen müssen.

(5) Fehlen von Einzelpreisen

Nicht mehr zwingend ausgeschlossen werden müssen nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VOB/A solche Angebote, bei denen lediglich in einer einzelnen, unwesentlichen Position der Preis fehlt, wenn durch die Außerachtlassung dieser Position der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge nicht beeinträchtigt werden.

(6) Nachreichen von Erklärungen und Nachweisen.

Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A können künftig fehlende Erklärungen und Nachweise nachgefordert werden, sofern dieses Angebot nicht entsprechend Nr. 1 oder Nr. 2 auszuschließen ist. Die fehlenden Erklärungen und Nachweise müssen innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung vorgelegt werden.

(7) Mehr Transparenz

Grundlegend neu ist auch die Einführung von zusätzlichen Regelungen, etwa die besondere Hervorhebung des Transparenzprinzips als Grundsatz oder die Einführung von Informationspflichten ab dem Erreichen bestimmter Schwellenwerte, insbesondere zur Bekanntmachung und Dokumentation der Verfahren, die im Bereich der Bauvergaben für mehr Transparenz sorgen sollen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 3, § 19 Abs. 5 S. 2, § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 VOB/A).

 (8) Vertragsbedingungen

Weitere wesentliche inhaltliche Änderungen im Rahmen der VOB/A betreffen die nunmehr in § 9 zusammenhängend geregelten Vertragsbedingungen (gemäß § 9 Abs. 7 VOB/A etwa im Hinblick auf Sicherheitsleistungen für die Vertragserfüllung), die den Bestimmungen der VOB/B vorgehen.

Wesentliche neue Inhalte der VOL/A:

(1) Transparenz

Für Vergabeverfahren unterhalb der EU-Schwellenwerte soll die Transparenz der Verfahren durch folgende Pflichten der Auftraggeber verbessert werden:
- nationale Bekanntmachungen in Internetportalen müssen zentral über die
  Suchfunktion des Internetportals www.bund.de ermittelbar sein;
- in zwei Fällen der beschränkten Ausschreibung sind nunmehr stets öffentliche
  Teilnahmewettbewerbe durchzuführen (§ 3 Abs. 3 VOL/A);
- die Auftraggeber müssen künftig gemäß § 19 Abs. 2 VOL/A über jeden vergebenen
  Auftrag ab 25.000,00 € nachträglich in Internetportalen oder auf ihren
  Internetseiten bestimmte, den Auftrag betreffende Informationen bereitstellen,
  wenn für den Auftrag im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung
  oder einer freihändigen Vergabe kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt
  wurde.

(2) Eignungsprüfung

Die Eignungsprüfung wurde mit dem Ziel neu geregelt, die von den Unternehmen beklagte Flut von Nachweisforderungen einzudämmen. Daher wurden verschärfte Begründungspflichten für die Forderung von Eignungsnachweisen, die über Eigenerklärungen der Unternehmen hinausgehen, eingeführt (vgl. § 6 Abs. 3 bzw. § 7 Abs. 1 EG VOL/A). Ausnahmen, in denen sich öffentliche Auftraggeber nicht mit Eigenerklärungen begnügen müssen, bestehen z.B. im sicherheitsrelevanten Bereich (vgl. Anhang IV VOL/A). Als Begründung, dass Eigenerklärungen nicht hinreichend sind, soll in diesen Fällen der Hinweis genügen, dass es sich um eine Beschaffung mit Sicherheits- oder Verteidigungsbezug handelt. Neu geschaffen wurde in Bezug auf die Eignungsprüfung in § 16 Abs. 2 bzw. § 19 Abs. 2 EG VOL/A außerdem die Möglichkeit, fehlende Nachweise nachzufordern. Hintergrund dieser Regelung ist, dass bislang selbst die wirtschaftlichsten Angebote einschlägig als geeignet bekannter Unternehmen von Amts wegen ausgeschlossen werden mussten, sofern auch nur eines der von der Vergabestelle zum Nachweis der Eignung geforderten Dokumente fehlte oder unvollständig war. Die Neuregelung will solchen, rein formalen Ausschlussgründen begegnen:
"Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden." Da "können" indes nicht "müssen" bedeutet, eröffnet die neue Rechtslage öffentlichen Auftraggebern erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit der Nachforderung von Eignungsnachweisen. Allerdings wird auch in dieser Hinsicht jedenfalls der Grundsatz der Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der beteiligten Bieter zu beachten sein.

(3) Direktkauf

§ 3 Abs. 6 VOL/A sieht nunmehr die Möglichkeit eines sog. "Direktkaufs" ohne ein Vergabeverfahren vor, wonach Leistungen bis zu einem voraussichtlichen Auftragswert von 500,00 € unter Berücksichtigung der Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit ohne ein Vergabeverfahren beschafft werden können.

(4) Dynamische elektronische Verfahren

In § 5 VOL/A bzw. § 5 EG VOL/A wurde auf der Basis von § 101 Abs. 6 S. 2 GWB das "dynamische elektronische Verfahren" geregelt.

(5) Wettbewerblicher Dialog

Die Regelung zum wettbewerblichen Dialog wurde aus der Vergabeverordnung in die VOL/A überführt.

(6) Projektantenproblematik

Die mit der Vergaberechtsnovelle 2006 in § 4 Abs. 5 VgV eingefügte Regelung zur Projektantenproblematik ist nunmehr auch in § 6 Abs. 6 VOL/A bzw. in § 6 Abs. 7 EG VOL/A übernommen worden. Da die Vorschrift lediglich festlegt, dass der Auftraggeber etwaige Wettbewerbsverfälschungen aus einer Wettbewerbsteilnahme eines Projektanten zu unterbinden hat, aber nichts dazu sagt, wie das zu bewerkstelligen ist, muss zur Frage des Ausschlusses eines Projektanten weiterhin die Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen herangezogen werden.

 (7) Ungewöhnliches Wagnis

Die in § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 noch enthaltene Regelung zum Verbot eines ungewöhnlichen Wagnisses zu Lasten der Bieter ist in der Fassung der VOL/A 2009 nicht mehr explizit enthalten (in § 7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2009 ist hingegen weiterhin bestimmt, dass dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden darf).

(8) Vertragsbedingungen

Die neue VOL/A vereinfacht die Begrifflichkeiten im Zusammenhang mit den Vertragsbedingungen, indem die Begriffe "Besondere" und "Zusätzliche" Vertragsbedingungen gestrichen und dafür "zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen" eingeführt werden (§ 9 bzw. § 11 EG VOL/A). Wie schon bisher bei den "Zusätzlichen Vertragsbedingungen", dürfen auch die "zusätzlichen Allgemeinen Vertragsbedingungen" der VOL/B nicht widersprechen. Inwieweit nach der Neufassung nunmehr alle AGB des Auftraggebers (im Rahmen der VOL/A 2006 war dies nur für "Zusätzliche Vertragsbedingungen vorgesehen) der VOL/B nicht widersprechen dürfen, muss die Praxis zeigen. § 9 Abs. 1 S. 3 VOL/A enthält nämlich eine Öffnungsklausel, wonach "für die Erfordernisse einer Gruppe gleichgelagerter Einzelfälle Ergänzende Vertragsbedingungen Abweichungen von der VOL/B vorsehen [können]". In dieser Hinsicht muss also noch geklärt werden, welche AGB des Auftraggebers sich im Einzelfall als "zusätzliche Allgemeine" und welche sich als "Ergänzende" Bedingungen darstellen.

(9) Unteraufträge

Bislang regelte § 10 Nr. 1 lit. c) VOL/A 2006, dass in den Verdingungsunterlagen festzulegen ist, dass der (General-)Auftragnehmer dem Unterauftragnehmer insgesamt keine ungünstigeren Bedingungen – insbesondere hinsichtlich der Zahlungsweise und Sicherheitsleistung – stellt, als zwischen ihm und dem Auftraggeber vereinbart sind. Diese Regelung ist in der novellierten VOL/A nicht mehr enthalten. Allerdings steht es jedem öffentlichen Auftraggeber frei, dies – insbesondere, um dem Erfordernis eines mittelstandsgerechten Vergabeverfahrens gerecht zu werden – nach wie vor in den Vertragsbedingungen vorzugeben. Ob die Novellierungen der Vergabe- und Vertragsordnungen ihrem Ziel der Vereinfachung des Vergaberechts und der Erhöhung der Transparenz gerecht werden, wird die Praxis zeigen. Gerne unterstützen wir Sie bei der Anwendung der neuen Bestimmungen.

Quelle: Das Vergaberechtsteam von Menold Bezler  http://www.menoldbezler.de/de/home/home.php