Beginn einer nachprüfbaren Ausschreibung

In einem Urteil äußert sich das OLG Koblenz zum vorbeugenden Vergaberechtsschutz.

Ein Unternehmer hat seit mehreren Jahren IT-Leistungen für einen öffentlichen Auftraggeber erbracht. Rund ein Jahr vor dem Vertragsende beschloss die Vergabestelle, die IT-Leistungen in einem förmlichen Ausschreibungsverfahren zu vergeben. Sie beauftragte hierzu ihre zuständigen Fachabteilungen mit der Ausarbeitung der „öffentlichen“ Ausschreibung. Später unterrichtete die Vergabestelle den Unternehmer darüber, dass die Vergabeunterlagen erarbeitet und die Bekanntmachung der Ausschreibung demnächst bevorstehen würde.

Daraufhin stellte der Unternehmer einen Nachprüfungsantrag, den die zuständige Vergabekammer als verfrüht und als unzulässig verworfen hat. Gegen diese Entscheidung hat sich der Unternehmer mit einem Eilantrag zum Oberlandesgericht Koblenz sofort beschwert. Er begründete seine Beschwerde u.a. damit, dass die Vergabestelle bei funktionaler Betrachtungsweise bereits mit der ihm gegenüber geäußerten Ankündigung „öffentlich“ ausschreiben zu wollen, ein der Nachprüfung zugängliches Vergabeverfahren eingeleitet habe. Außerdem käme nur ein exklusives Verhandlungsverfahren mit einem Bieter in Betracht, um eine passgenaue Beschaffung zu ermöglichen. Der Eilantrag des Unternehmers blieb erfolglos.

Vorbeugender Rechtsschutz wird nicht gewährt

Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens sind Handlungen und Entscheidungen eines öffentlichen Auftraggebers in einem laufenden Vergabeverfahren. Dies ergibt sich beispielsweise aus § 104 Absatz 2 GWB, so der Rheinland-pfälzische Vergabesenat. Hieraus ist zu schließen, dass ein vorbeugender Rechtsschutz gegen vermutete Vergabefehler in einem künftigen Vergabeverfahren nicht gewährt wird. Zwar ist die Bekanntmachung eines förmlichen Vergabeverfahrens keine notwendige Voraussetzung für die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Es kann zum Beispiel schon genügen, dass ein öffentlicher Auftraggeber in einem ungeregelten Verfahren der Beschaffung dienende Verhandlungen mit nur einem Unternehmen aufnimmt. Allerdings ist die bloße Absichtserklärung gegenüber einem aktuellen Leistungserbringer, den nach Ablauf des bestehenden Vertrags weiterhin gegebenen Bedarf in einem förmlichen Vergabeverfahren decken zu wollen, noch keine Einleitung eines der Nachprüfung zugänglichen Vergabeverfahrens.

Zudem ist gegen die Absicht eines öffentlichen Auftraggebers, geltendes Vergaberecht anzuwenden, grundsätzlich nichts einzuwenden. Dementsprechend gab es auch keinen Gegenstand, welcher der Überprüfung zugänglich gewesen wäre, stellten die Koblenzer Richter schlussendlich fest.

Quelle: Bayerische Staatszeitung, Ausgabe 50/2014, Autor: Holger Schröder (Rechtsanwalt bei Rödl & Partner in Nürnberg)

Autor: Holger Schröder