Rechtssicherheit bei Vorab-Bekanntmachung?
Bisher war eine Direktvergabe rechtssicher, wenn sie mind. 10 Tage vor Vertragsschluss bekannt gegeben wurde. Das ist nun nicht mehr unbedingt der Fall.
Ist ein öffentlicher Auftraggeber der Auffassung, er dürfe ausnahmsweise einen Auftrag direkt und ohne förmliches Vergabeverfahren vergeben, kann er den vorgesehenen Vertragsschluss vorab bekanntmachen (sog. Ex-ante-Transparenz-Bekanntmachung).
Nach § 135 Absatz 3 GWB ist eine Direktvergabe abweichend von § 135 Absatz 1 GWB ausnahmsweise wirksam, wenn der Auftraggeber der „Ansicht“ ist die Auftragsvergabe sei ohne vorherige Veröffentlichung einer Wettbewerbsbekanntmachung zulässig und der Vertrag nicht vor Ablauf von zehn Tagen nach Veröffentlichung der Absicht zur Direktvergabe geschlossen wird.
Die Vergabekammer Westfalen konkretisiert den in der vergaberechtlichen Literatur umstrittenen Begriff der „Ansicht“ in § 135 Absatz 3 GWB. Sie stellt klar, dass es nicht ausreicht, wenn der Auftraggeber sich auf einen Ausnahmetatbestand zur Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb nach § 14 Absatz 4 VgV beruft und die Gründe hierfür dokumentiert. Das gelte selbst dann, wenn etwa die Auffassung, nur ein Unternehmen komme für die Auftragserfüllung in Betracht, durch eine Marktrecherche untermauert wird. Erforderlich sei, so die Kammer, dass die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes auch objektiv vorliegen. Die „Ansicht“ im Sinne des § 135 Absatz 3 GWB sei somit inhaltlich voll überprüfbar.
Fazit
Sollte sich die Auffassung der VK Westfalen durchsetzen, kann die Vorab-Bekanntmachung nach § 135 Abs. 3 GWB öffentlichen Auftraggebern wohl künftig nicht mehr helfen, binnen 10 Tagen Rechtssicherheit zu erlangen, dass die vorgesehene Direktvergabe nicht angegriffen werden kann. In Fällen in denen das Gesetz objektive Voraussetzungen für die Zulässigkeit eine Direktvergabe vorsieht (§ 14 Absatz 4 VgV), ist es daher nach Auffassung der VK Westfalen nicht möglich, über den „Umweg“ des § 135 Absatz 3 GWB eine unangreifbare Direktvergabe zu ermöglichen.