Bei wem liegt das Risiko?
Ist der Vertrag über Busverkehrsleistungen ein Dienstleistungsauftrag oder eine Dienstleistungskonzession?
Das OLG Düsseldorf hatte zu entscheiden, ob ein Vertrag über Busverkehrsleistungen als Dienstleistungsauftrag oder als Dienstleistungskonzession einzuordnen war.
Erbringt ein Unternehmen im Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers Dienstleistungen und erhält dabei statt eines Entgelts das Recht, sich aus der Dienstleistung selbst zu refinanzieren, kann eine Dienstleistungskonzession vorliegen. Dies setzt jedoch voraus, dass der Leistungserbringer ganz oder überwiegend das wirtschaftliche Risiko trägt. Mit diesem wirtschaftlichen Risiko befasste sich das OLG Düsseldorf. Im entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber einen Unternehmer mit der Erbringung von Busverkehrsleistungen beauftragt. Dabei sollte sich das Unternehmen zwar in erster Linie durch Fahrkartenverkäufe refinanzieren, erhielt jedoch daneben bei zu geringem Fahrgastaufkommen eine Ausgleichsleistung vom Auftraggeber.
Das OLG Düsseldorf stellte fest, dass durch diese Ausgleichleistung das wirtschaftliche Risiko im konkreten Fall nicht zu einem wesentlichen Teil auf den Auftragnehmer überging, sodass ein Dienstleistungsauftrag und keine Dienstleistungskonzession vorlag. Das Gericht führte weiter aus, dass in Fällen, bei denen nicht sicher abgegrenzt werden kann, ob es sich um einen Dienstleistungsauftrag oder um eine Dienstleistungskonzession handelt, im Zweifel von einem Dienstleistungsauftrag auszugehen sei.
Fazit
Insbesondere mit Blick auf den für Dienstleistungskonzessionen geltenden Schwellenwert für EU-weite Verfahren von 5,225 Mio. Euro netto wird es oftmals auf die Abgrenzung zum Dienstleistungsauftrag ankommen. Auf das wirtschaftliche Risiko auf Seiten des Auftragnehmers sollte daher besonderes Augenmerk gelegt werden. Die näheren Umstände sind nunmehr in § 105 Abs. 2 GWB.