Wann ist das Angebot verbindlich?
Ein Bestbieter gab nach Ansicht der Vergabestelle im Rahmen der Aufklärung verbindliche Daten ab. Das war ein Irrtum.
Eine Vergabestelle schrieb die Lüftungsinstallation für einen Neubau im offenen Verfahren europaweit nach der VOB/A aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Für die zu installierenden Lüftungsgeräte und Ventilatoren war nach dem Leistungsverzeichnis (LV) die Angabe eines Fabrikats für die kombinierten Zu-/Abluftgeräte in wetterfester Bauweise für die Außenaufstellung auf dem Dach gefordert. Zudem war für die Einbauteile unter anderem eine Schalldämmung von mindestens 28 dBA nach dem LV verlangt.
Im Rahmen der Angebotsaufklärung forderte der öffentliche Auftraggeber vom preislichen Bestbieter einen Nachweis durch Vorlage eines technischen Datenblatts für das angebotene Lüftungsgerät und setzte dafür eine Frist von sechs Kalendertagen. Der Bestbieter übermittelte zwar fristgerecht Datenblätter, wurde aber von der Vergabestelle mit der Begründung ausgeschlossen, das Angebot erfülle nicht alle im LV gestellten Bedingungen. Er rügte daraufhin seinen Ausschluss und legte neue technische Datenblätter vor. Der Bestbieter erläuterte hierzu, dass es sich bei den zunächst übersandten Datenblättern nur um schematische Darstellungen handeln würde und die vorgegebenen Werte für das Schalldämmmaß in den mit der Rüge nachgereichten Datenblätter wie gefordert dokumentiert seien. Da die Vergabestelle der Rüge nicht abhalf, beantragte der Bestbieter bei der Vergabekammer Nordbayern die Nachprüfung. Die Ansbacher Nachprüfungsbehörde wies den Antrag zurück.
Zum Urteil der Vergabekammer
Der Ausschluss war rechtens, weil das Angebot die Anforderungen des LV nicht erfüllte. Auf ein Angebot, das den Vorgaben des LV nicht in allen Punkten entspricht, darf der Zuschlag nicht erteilt werden. Denn es fehlt an den für einen Vertragsschluss erforderlichen sich deckenden und sich entsprechenden Willenserklärungen. Ob dieser zwingende Ausschlussgrund als eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen oder als ein nicht ausdrücklich in der VOB/A erwähnter obligatorischer Ausschlusstatbestand einzuordnen ist, kann bei einem offenen Abweichen vom LV aber dahinstehen, weil in beiden Fällen die Rechtsfolge gleich ist.
Im vorliegenden Fall hat der öffentliche Auftraggeber im LV Angaben zum Fabrikat abgefragt und eindeutige technische Vorgaben getroffen, indem unter anderem ein Schalldämmmaß von 28 dBA verlangt wurde. Der preisliche Bestbieter hatte im Rahmen der Aufklärung unzweifelhaft Datenblätter vorgelegt, die das gefordert Schalldämmmaß von 28 dBA nicht erfüllt haben, weil dort lediglich ein Wert von 23,9 dBA an gegeben war. Mit der Einreichung dieser Datenblätter hat der Bestbieter sein Angebot im Rahmen der Aufklärung verbindlich konkretisiert, so die nordbayerische Vergabekammer.
Die Einreichung von geforderten technischen Datenblättern stellt nach dem Oberlandesgericht München grundsätzlich eine verbindliche Festlegung eines bisher noch nicht konkretisierten Angebotsinhalts dar. Die im Rahmen der Aufklärung übermittelten Datenblätter deuteten auch in keiner Weise daraufhin, dass es sich nur um unverbindliche Angaben des Bestbieters gehandelt hätte. Ebenso kommt es auf die Vorlage der erst mit der Rüge vorgelegten Datenblätter nicht an, weil diese verspätet, das heißt nicht innerhalb der gesetzten Sechstagesfrist, eingereicht wurden.
Quelle: Bayerische Staatszeitung, Ausgabe 10/2017
Autor: Holger Schröder, Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg