Bietergemeinschaften sind neben dem klassischen Einsatz von „nur“ Nachunternehmern eine etablierte Konstellation für Wirtschaftsunternehmen, um sich an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen.

So heißt es etwa in § 6 EG Absatz 2 Satz 1 VOL/A, dass Bewerber- und Bietergemeinschaften wie Einzelbewerber und -bieter zu behandeln sind. Von Bewerbern spricht man regelmäßig während eines Teilnahmewettbewerbs, von Bietern im eigentlichen Vergabeverfahren. Weiter stellt § 7 EG Absatz 9 Satz 1 VOL/A klar, dass sich ein Unternehmen, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann. Die VOL/A selbst setzt also die Möglichkeit des Bildens einer Bietergemeinschaft voraus. Die übrigen Verfahrensordnungen enthalten weitestgehend entsprechende Regelungen.

Rechtsform nicht immer frei wählbar

Eingeschränkt wird diese Freiheit der Unternehmen jedoch durch bestimmte Regelungen, wie etwa für die VOL/A in deren § 6 EG Absatz 2 Satz 2. Da heißt es: „Für den Fall der Auftragserteilung können die Auftraggeber verlangen, dass eine Bietergemeinschaft eine bestimmte Rechtsform annimmt, sofern dies für die ordnungsgemäße Durchführung des Auftrages notwendig ist.“

Öffentliche Auftraggeber können also von den Bietergemeinschaften tatsächlich eine bestimmte Rechtsform verlangen. Allerdings muss dies für eine ordnungsgemäße Leistungserbringung auch notwendig sein. Diese Entscheidung liegt im Ermessen des Auftraggebers. Obschon von dieser Regelung, insbesondere im VOL-Bereich, nur selten Gebrauch gemacht wird, so findet sich in den Bekanntmachungen bzw. den Vergabeunterlagen doch häufig die Vorgabe, dass die Mitglieder der Bietergemeinschaft dem Auftraggeber gegenüber gesamtschuldnerisch haften; es haftet also jedes Mitglied auch für den oder die Anderen mit.

Bietergemeinschaft ist eigenständige Gesellschaft

Als Unternehmen sollte man nicht aus dem Auge verlieren, dass eine Bietergemeinschaft in jedem Fall eine eigene Gesellschaft darstellt, die gegenüber dem Auftraggeber eigenständig auftritt.

Ohne eine explizite Regelung werden Bietergemeinschaften nach außen in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, auch: BGB-Gesellschaft) auftreten. Dabei handelt es sich um einen Zusammenschluss von mindestens zwei Gesellschaftern (natürlichen oder juristischen Personen, z.B. eK oder GmbH), die sich durch einen Gesellschaftsvertrag gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks – Auftragserfüllung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber – in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB). Die GbR ist eine Personengesellschaft mit gesamtschuldnerischer Haftung.

Des Weiteren wird regelmäßig die Benennung eines – und nur eines (!) – verantwortlichen Ansprechpartners verlangt, der für die Bietergemeinschaft als bevollmächtigter Vertreter (§§ 164 ff. BGB) handeln, für diese also insbesondere Erklärungen abgeben darf. Diese Person sollte dann auch den Teilnahmeantrag bzw. das Angebot unterzeichnen.

Eine weitere Besonderheit des Vergaberechts ist es, dass die Änderung der Bieteridentität im laufenden Vergabeverfahren grundsätzlich unzulässig ist und den Ausschluss vom Verfahren zur Folge habe kann. Somit gilt es nach Abgabe eines Teilnahmeantrags/Angebote äußerste Vorsicht walten zu lassen, will man die Mitglieder der Bietergemeinschaft oder deren Rechtspersönlichkeit ändern.

Fazit

Bietergemeinschaften sind also eine gute Möglichkeit, eigene Defizite – etwa bei der Leistungsfähigkeit und/oder der Fachkunde – durch Kooperation mit Dritten zu kompensieren. Gleichwohl sollte man nicht vorschnell eine Bietergemeinschaft gründen, sondern die damit verbundenen Konsequenzen innerhalb und außerhalb des Vergabeverfahrens bedenken und beachten.

Im zweiten Teil der Serie, der am 12. Juni in unserem Blog erscheint, stehen aktuelle Fragen der jüngeren Rechtsprechung im Bereich von Vergabeverfahren im Mittelpunkt.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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