In der jüngeren Vergangenheit sorgte verschiedentliche obergerichtliche Rechtsprechung für Irritationen und nicht zuletzt sogar für starke Verunsicherung. Infrage gestellt wurde die grundsätzliche Zulässigkeit von Bietergemeinschaften in Vergabeverfahren der öffentlichen Hand.

Bietergemeinschaften grundsätzlich wettbewerbswidrig?

In diesem Kontext fielen Äußerungen wie „Das Eingehen einer Bietergemeinschaft erfüllt ohne weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB.“ und „Das Ausnutzen von Synergiepotenzialen als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft lässt den Verstoß gegen § 1 GWB nicht entfallen.“ (Kammergericht (KG) Berlin, Beschl. v. 24.10.2013, Az.: Verg 11/13). Auch konnte man lesen, dass Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, eine Vereinbarung treffen würden, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken könne und die deswegen verboten sei (Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2014, Az.: Verg 2/14).

Bietergemeinschaft – kurz: BIEGE – schienen auf einmal ein Ausnahmefall einer Bieterkonstellation zu sein, obwohl schon die Vergabe- und Vertragsordnungen diese als Möglichkeit per se vorsehen (wir berichteten).

Bietergemeinschaften grundsätzlich (doch) zulässig!

Dankenswerter Weise haben in der Folgezeit verschiedene Oberlandesgerichte verdeutlicht, dass der Regelfall die Gleichstellung von Einzelbietern und Bietergemeinschaften ist.

Das OLG Düsseldorf stellte klar, dass die Bildung von Bietergemeinschaften keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit unterliege (Beschl. v. 17.12.2014, Az.: Verg 22/14).

Auch das OLG Karlsruhe entschied, dass Bietergemeinschaften grundsätzlich zulässig seien. Haben die Mitglieder einer Bietergemeinschaft nur einen unerheblichen Marktanteil und werden sie erst durch das Eingehen der BIEGE in die Lage versetzt, ein Angebot abzugeben und am Wettbewerb teilzunehmen, sei die Bildung einer BIEGE vergaberechtlich nicht zu beanstanden (Beschl. v. 05.11.2014, Az.: 15 Verg 6/14).

Dieser Auffassung scheinen sich – zum Glück – auch die Vergabekammern (VK) anzuschließen. So etwa die VK Rheinland in ihrer Entscheidung vom 11.02.2015 (Az.: VK VOB 32/2014), in der sie feststellte, es existiere keine grundsätzliche Vermutung dahingehend, dass eine Bietergemeinschaft zwischen branchenangehörigen Unternehmen eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezweckt oder bewirkt.

Hinweis

Trotz dieser jüngeren Pro-BIEGE-Rechtsprechung kann die Vergabestelle in begründeten Einzelfällen gefordert sein, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2014, Az.: Verg 2/14).

Allerdings stellte das OLG Karlsruhe (a. a. O.) insoweit klar, dass selbst nach der Rechtsprechung des Kammergerichts Berlin (s. o.) weder eine umfassende kartellrechtliche Prüfung im Vergabeverfahren erfolgen, noch ein kartellrechtlicher Unbedenklichkeitsnachweis vorliegen müsse, damit von einer zulässigen BIEGE ausgegangen werden kann.

Als Bieter sollte man trotzdem darüber nachdenken, bereits im Angebot oder Teilnahmeantrag darauf hinzuweisen, warum man sich in der Form einer Bewerber-/Bietergemeinschaft am Vergabeverfahren beteiligt. Dies kann Diskussion von Anfang an vorbeugen. Eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiert gleichwohl nicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.02.2014, Az.: Verg 2/14).

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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