Ziel eines Vergabeverfahrens ist es den für die Erfüllung eines Auftrags geeignetsten Auftragnehmer zu finden. Ein Unternehmen (Bieter)  muss deshalb  entsprechend den Anforderungen des (künftigen) Auftraggebers nachweisen, dass ihm oder einem anderen Unternehmen (Sub– oder Nachunternehmer, Unterauftragnehmer)  die erforderlichen Mittel (insbesondere  die Fachkunde) bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen. Dies gilt selbst für Mitglieder einer Bietergemeinschaft.

Maßgebend: Angaben im Angebot

Bereits bei der Angabe des Angebots müssen die Bieter dem Auftraggeber die vorgesehenen Subunternehmer benennen  (z. B. ausgefülltes Formblatt „Verzeichnis der Unterauftragnehmerleistungen“ bzw. „Verzeichnis der Leistungen anderer Unternehmer“) und – je nach Festlegung im Vergabeverfahren, ggf. erst nach Aufforderung durch den Auftraggeber, eine entsprechende Verpflichtungserklärung eines Subunternehmen vorlegen (,„Verfügbarkeitsnachweis“).

Der Charakter der zwischen dem Bieter und anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen spielt dabei keine Rolle.

Eignungsprüfung der Subunternehmer

Neben dem (Haupt-) Auftragnehmer werden die im Angebot benannten Subunternehmer vom Auftraggeber vor Zuschlagserteilung daraufhin überprüft, ob sie fachkundig, leistungsfähig und zuverlässig sind, ob sie ihren gesetzlichen Verpflichtungen zur Zahlung von Steuern und Sozialabgaben nachkommen und ob sie die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Ausführung der Leistung erfüllen. Nur wenn auch die Subunternehmer für die Ausführung des Auftrags geeignet sind, wird dem (Haupt-) Auftragnehmer mit dem wirtschaftlichsten Angebot der Zuschlag erteilt.

Auswahl der Unterauftragsnehmer – vertragliche Regelungen zwischen Auftragnehmer und Unterauftragnehmern

Der (Haupt-) Auftragnehmer ist nicht frei bei der Wahl der Unterauftragnehmer und der Vereinbarung von Vertragsbedingungen mit diesen. Vielmehr ist er vom öffentlichen Auftraggeber vertraglich zu verpflichten

Kein Wechsel oder zusätzlicher Einsatz von Subunternehmern

Für den Einsatz von Subunternehmen durch den (Haupt-) Auftragnehmer sind die Angaben im Angebot und der dazu erteilte Zuschlag  für das weitere Verfahren maßgebend. Für die Vertragserfüllung dürfen deshalb nur die aufgrund des Angebots/ Zuschlags zugelassenen Subunternehmer eingesetzt werden.

Der Wechsel oder der zusätzliche Einsatz eines (nicht vorher zugelassenen) Unterauftragnehmers für die Ausführung wesentlicher Teile der Leistung stellt eine Vertragsänderung dar und bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers (§ 4 Nr. 4 VOL/B).

Setzt der (Haupt-) Auftragnehmer vertragswidrig Subunternehmer ein, ist die Fortführung der Arbeiten durch diese zu untersagen. Außerdem verstößt er dann gegen wesentliche  Vertragsbedingungen, die Zweifel an der Zuverlässigkeit des Auftragnehmers begründen können, die bei künftigen Vergaben zu berücksichtigen sind.

Fazit

Auch bei der Übertragung von Leistungen an Subunternehmer bleibt der (Haupt-) Auftragnehmer alleiniger Vertragspartner gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber und hat für Leistungen seiner Unterauftragnehmer wie für seine eigenen Leistungen einzustehen. Der (Haupt-) Auftragnehmer hat die Leistungen der Subunternehmer zu koordinieren und zu überwachen. Ausschließlicher Vertragspartner des Subunternehmens ist der mittelbare Auftragnehmer, der mit dem öffentlichen Auftraggeber in keinem unmittelbaren Vertragsverhältnis steht.

 
 
Hans Schaller

Hans Schaller

Gelernter Kommunalbeamter, u. a. Leiter der Abteilung Wirtschaftsförderung, Industrieansiedlung und Recht der Stadt Schwandorf, viele Jahre Prüfer im kommunalen und staatlichen Bereich, u. a. für Vergaben. Zahlreiche Veröffentlichungen in namhaften Fachzeitschriften sowie Autor des in der 5. Auflage im Beck-Verlag erschienen Kommentars zur Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen. Lehrbeauftragter u.a. bei der Hochschule in Osnabrück sowie Referent an verschiedenen Vergaberechtstagen.

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