Bedeutung und Folgen von einer Rüge

Der Beitrag wurde am 16. April 2019 aktualisiert.

Die Rüge ist ein kostengünstiges Rechtsmittel im Vergabeverfahren, mit dem Bieter öffentliche Auftraggeber oder Vergabestellen auf Vergabefehler hinweisen und im besten Fall eine Korrektur von Vergabeentscheidungen erreichen können.

Rügen haben dabei zwei Funktionen. Die Rüge dient erstens dazu, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, Vergabefehler selbst zu korrigieren (Selbstkontrolle). Zweitens ist die Rüge Voraussetzung dafür, dass Rechtsschutz vor den Vergabekammern gewährt wird.

Bieterfragen sind keine Rügen. Mit Bieterfragen wenden sich Bieter beispielsweise bei Unklarheiten an den Auftraggeber und bitten um Aufklärung. Eine Antwort der Vergabestelle auf eine Bieterfrage kann aber Anlass geben, eine Rüge auszulösen.

Was kann gerügt werden?

Es können nur Verstöße des Auftraggebers gegen Vergabevorschriften gerügt werden, die dem Schutz der Bieter dienen (sog. Bieterschutz). Das sind die meisten Vergabevorschriften; das Vergaberecht gewährt den Bietern einen Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen (vgl. § 97 Abs. 6 GWB).
Zu rügende Vergabeverstöße sind beispielsweise Diskriminierungen (Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, selektive Informationsübermittelung, Besichtigungstermine nur mit einigen Bietern, ungleiche Dauer von Aufklärungsgesprächen), zu kurze Fristen, unerfüllbare Anforderungen, fehlende kalkulationsrelevante Informationen oder ungerechtfertigte Angebotsausschlüsse etc.

Als Grundregel gilt, dass jede rechtswidrige Benachteiligung im Vergabeverfahren gerügt werden kann. Vorschriften außerhalb des Vergaberechts können aber nicht gerügt werden (z.B. die Verletzung von PBefG-Normen, die beispielsweise die Klärung des Vorrangs der Eigenwirtschaftlichkeit vor einer Ausschreibung von Busverkehren vorsehen); regelmäßig werden die Vergabekammern entsprechende Einwände auch nicht prüfen.

Was bedeutet Rügeobliegenheit?

Für den Bieter besteht keine Pflicht zur Rüge. Es besteht aber eine Rügeobliegenheit. Gemeint ist damit, dass das Unterlassen einer (rechtzeitigen) Rüge negative Folgen für den Bieter hat, weil die Rüge Voraussetzung für den Gang vor die Vergabekammer ist (Zulässigkeitsvoraussetzung, § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB). Wird ein Verstoß durch den Bieter erkannt, aber nicht gerügt, kann sich der Bieter im nachfolgenden Verfahren nicht mehr auf den Verstoß berufen. Das nennt man auch Präklusion.

Die Rügeobliegenheit wird ausgelöst, wenn ein Bieter einen Vergabeverstoß erkannt (positive Kenntnis) und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen (bzw. den Höchstfristen nach § 160 Abs. 3 Nr. 2, 3 GWB) rügt. Dabei darf sich der Bieter vor dem Erkennen nicht „mutwillig verschließen“. Für die Frage, ob ein Vergabeverstoß vom Bieter erkannt werden konnte, kommt es auf Faktoren wie die Art des Verstoßes und die Erfahrung des Bieters mit Vergabeverfahren an. Einige Verstöße werden auch erst dann „erkannt“, wenn sich ein Bieter anwaltlich beraten lässt.

Was passiert nach der Rüge?

Ein Auftraggeber wird durch die Rüge angehalten, das eigene Vergabeverhalten zu überprüfen (Selbstkontrolle). Dazu besteht zwar keine Verpflichtung, in der Praxis findet die Selbstkontrolle aber regelmäßig statt. Kommt der Auftraggeber dabei zu dem Ergebnis, dass die Einwände des Bieters zutreffen, hilft er der Rüge z.B. durch Änderung der Vergabeunterlagen, ab. Kommt er hingegen zu dem Ergebnis, dass die Rüge unbegründet ist, teilt er dies durch eine Nichtabhilfemitteilung mit.

Nach der Nichtabhilfemitteilung hat ein Bieter 15 Kalendertage (bzw. 10 Kalendertage bei Vorabinformation nach § 134 Abs. 2 GWB) Zeit, um bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag einzureichen. Ein verspäteter Nachprüfungsantrag ist unzulässig.