Mit der Bedeutung der Eignungsprüfung für den öffentlichen Auftraggeber gehen auch verschiedene Besonderheiten der Eignungsprüfung beziehungsweise des Eignungsnachweises, von denen man schon einmal gehört haben sollte, einher. Teils ergeben sich diese aus dem Gesetz, teils aber auch nur aus der Rechtsprechung.

Teilnahmewettbewerb

Von den diversen Vergabeverfahren, die es für EU-weite und nationale Ausschreiben gibt, gibt es ein paar, die mit einem sogenannten „Teilnahmewettbewerb“ starten. Dies sind EU-weit das nicht offene Verfahren und bestimmte Fälle des Verhandlungsverfahrens sowie der wettbewerbliche Dialog. National kommt der Teilnahmewettbewerb bei bestimmten Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben zum Tragen. Man spricht in diesen Fällen dann von zweistufigen Vergabeverfahren.

Im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs geben die interessierten Unternehmen nach vorheriger Bekanntmachung des Vergabeverfahrens zunächst kein Angebot, sondern „nur“ einen Teilnahmeantrag ab. In diesem Verfahrensstadium spricht man auch noch nicht von Bietern, sondern von Bewerbern. Mit diesen Teilnahmeanträgen suchen die Bewerber dann – entsprechend den Vorgaben des Auftraggebers – Ihre Eignung nachzuweisen. Häufig findet hier auch eine Bewertung statt, etwa der Anzahl der passenden und die Qualität der Referenzen. Denn nur die geeignetsten Bewerber – je nach Verfahren mindestens drei oder fünf – werden anschließend zur Angebotsabgabe im eigentlichen Vergabeverfahren aufgefordert.

Dieses Vorgehen ist sowohl für die Unternehmen, als auch für den öffentlichen Auftraggeber weniger aufwändig, da ein Teilnahmeantrag kürzer als ein Angebot ist und im zweiten Schritt nur eine limitierte Zahl an Angeboten zu prüfen ist. Besondere Bedeutung bekommt der Teilnahmewettbewerb ab (voraussichtlich) spätestens April 2016, da im Zuge der Vergaberechtsnovellierung das nicht offene Verfahren neben dem offenen Verfahren zum Regelverfahren erhoben werden soll. Und ersteres geht immer ein Teilnahmewettbewerb voraus.

Eignungsleihe

Für Unternehmen, die selbst, also alleine nicht alle geforderten Eignungsanforderungen erfüllen, kommt – um doch am Wettbewerb teilnehmen zu können – eine Eignungsleihe in Betracht. Diesbezüglich heißt es etwa in § 7 EG Abs. 9 S. 1 VOL/A: „Ein Unternehmen kann sich, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen, ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen.“ Ein interessiertes Unternehmen kann sich also mit anderen Unternehmen zusammentun – etwa in Form einer Bietergemeinschaft oder durch die Einbindung von Nachunternehmern –, um sich deren zum Nachweis der Fachkunde und Leistungsfähigkeit zu bedienen. Lediglich die Zuverlässigkeit muss jedes (!) beteiligte Unternehmen für sich nachweisen. Somit bleibt also auch kleinen und mittleren beziehungsweise sehr spezialisierten Unternehmen die Möglichkeit zur Beteiligung an Vergabeverfahren der öffentlichen Hand erhalten.

Allerdings muss das Unternehmen, dass sich Dritter zum Nachweis der Eignung bedient, in diesem Fall dem Auftraggeber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen, indem es beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt (§ 7 EG Abs. 9 S. 2 VOL/A). Dies muss es auch ohne explizite Aufforderung durch den Auftraggeber tun. Anderenfalls droht der Ausschluss aus dem Verfahren.

Erfahrungen Dritter

Besondere Aufmerksamkeit hat eine Entscheidung der Vergabekammer Südbayern vom 11.09.2014 (Az.: Z3-3-3194-1-34-07/14) verdient. In dem entschiedenen Fall ließ sich der Auftraggeber bei der Durchführung des Vergabeverfahrens von einem externen Dienstleister, einem Projektsteuerungsbüro unterstützen. Unter Bezug auf diese Erfahrungen des Projektsteuerungsbüros sprach der Auftraggeber einem Bieter die Eignung im Hinblick auf die zu erwartende Zuverlässigkeit ab und schloss sein Angebot aus.

Die Vergabekammer billigte dieses Vorgehen und stellte fest, dass eine Vergabestelle, die selbst keine eigenen Erfahrungen mit dem betreffenden Bieter hat, grundsätzlich auf gesicherte Erfahrungen der von ihr beauftragten Büros – wie Architekten und Projektsteuerer – heranziehen könne, ohne dass es dazu eines gesonderten Hinweises in der Bekanntmachung bedarf.

Zwar müsse die Vergabestelle zumindest prüfen, ob ein Büro ein Eigeninteresse hat, einen bestimmten Bieter als unzuverlässig erscheinen zu lassen. Vor einem Ausschluss wegen mangelnder Zuverlässigkeit aufgrund der Erfahrungen der von der Vergabestelle beauftragten Büros sei dem Bieter daher Gelegenheit zu geben, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen, wozu im Regelfall eine Anhörung des Bieters erforderlich sei. Gleichwohl müssen sich Bieter künftig darauf einstellen, dass sie betreffend der Zuverlässig nicht nur in Ansehung ihres bisherigen Kontaktes zu dem konkret ausschreibenden Auftraggeber, sondern auch an den Erfahrungen eines externen Dienstleisters, der schon Ausschreibungen bei diversen öffentlichen Auftraggebern begleitet hat, gemessen und beurteilt werden. Dies bringt zweifelsohne eine gewisse Unwägbarkeit für die Bieter mit sich.

Fazit

Nach den drei Blogbeiträgen auf dieser Plattform ist deutlich geworden, dass das Thema „Eignung“ zunächst eher banal klingt: Nachweis der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit/Gesetzestreue. Wie so oft steckt der Teufel jedoch im Detail. Die Auftraggeber haben zwar gewisse Spielräume, die sie jedoch nicht überschreiten dürfen (z. B. Stichwort „Auftragsbezogenheit“).

Nicht selten kommen daher „Fehler“ bei den Eignungsanforderungen in der Bekanntmachung und/oder den Vergabeunterlagen vor. Als Bieter sollte man also nicht zu früh die Flinte ins Korn werfen, sondern ruhig noch einmal einen genauen Blick auf die Vorgaben zur Eignung werfen. Und: die Eignung wird grundsätzlich in jedem Vergabeverfahren erneut – quasi von vorne – geprüft. Neues Spiel, neues Glück.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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