Anders als im EU-Vergaberecht gilt das GWB, in dem der vergaberechtliche Rechtsschutz geregelt ist, nicht für Ausschreibungen unterhalb der EU-Schwellenwerte. Dementsprechend gilt auch § 107 Abs. 3 GWB nicht, der die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens von der Einlegung einer vorherigen Rüge abhängig macht. Das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte – auch nationales Vergaberecht genannt – ist reines Haushaltsrecht und damit kein Gesetz mit Außenwirkung, auf das sich Betroffene  berufen können. Daraus folgt, dass der einzelne Bieter kein subjektives Recht auf Einhaltung der nationalen Vergabevorschriften hat. Außerdem hat der Bieter in nationalen Vergaberecht so gut wie keine Möglichkeiten, den Zuschlag an den Konkurrenten zu verhindern, denn nur das vergaberechtliche Rechtsschutzverfahren im EU-Vergaberecht  ist als sog. Primärrechtschutz ausgestaltet und sieht für die Dauer des Verfahrens ein Zuschlagsverbot vor (siehe aber dazu die Ausnahmen im Folgenden).

Beschwerdemöglichkeiten und ihre Rechtsfolgen

Im nationalen Bereich stehen dem Bieter – vorbehaltlich landesspezifischer Regelungen – folgende Möglichkeiten zur Verfügung:

  • Einstweiliger Rechtsschutz – vor Zuschlagserteilung – vor den Zivilgerichten. Dies setzt allerdings voraus, dass die Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auch  informiert werden (z.Z. nur in Sachsen-Anhalt, Thüringen, Mecklenburg-Vorpommern und Sachsen ab bestimmten Auftragswerten durch Landesgesetz vorgeschrieben)
  • Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach Zuschlagserteilung, ebenfalls vor den Zivilgerichten, in der Regel in Höhe der Angebotserstellungskosten, die konkret zu belegen sind  (sog. negatives Interesse). Nur im Ausnahmefall kann auch der entgangene Gewinn geltend gemacht werden, wenn der Kläger nachweisen kann, dass er bei fehlerfreiem Verfahren den Zuschlag hätte erhalten müssen (sog. positives Interesse)
  • Verwaltungsinternes Beschwerdeverfahren – in der Regel „formlos, fristlos, fruchtlos“
  • Beschwerde bei der EU-Kommission: Auch diese  ist  formlos und fristlos möglich. Die EU-Kommission kann daraufhin im Einzelfall ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik einleiten. Diese Verfahren dauern mehrere Jahre und verhindern nicht die Auftragserteilung.

In einigen Bundesländern sind Nachprüfungsstellen eingerichtet, bei denen Beschwerden eingebracht werden können. In den wenigstens Fällen haben diese jedoch eine relevante Wirkung.
Aktuell haben nur drei Bundesländer auch unterhalb der Schwellenwerte, also für nationale Ausschreibungen, ein echtes Rechtsschutzverfahren ab bestimmten Auftragswerten eingeführt, das sich an das Nachprüfungsverfahren oberhalb der Schwellenwerte orientiert (Sachsen, § 8 SächsVG, Thüringen, § 19 ThürVG und Sachsen-Anhalt, § 19 LVG-SA). In allen drei Fällen kann durch die zuständige Nachprüfungsstelle die Zuschlagserteilung für eine bestimmte Zeit gehemmt werden, so dass für die unterlegenen Bieter eine echte Chance besteht, bei berechtigten Beanstandungen wieder „ins Rennen“ zu kommen. Das Land Hessen sieht in ihrer landesgesetzlichen Regelung (§ 20 HVTG) vor, dass durch Rechtsverordnung ein Nachprüfungsverfahren für nationale Ausschreibungen etabliert werden kann, dass sich ebenfalls an das GWB orientieren soll. Ob und wann diese Rechtsverordnung kommt, ist noch offen.

Rügeerfordernis im Unterschwellenbereich

Aus dem bisher gesagten ergibt sich, dass im Bereich unterhalb der Schwellenwerte Bieter bei Erkennen von Vergabeverstößen grundsätzlich nicht vorab bei der Vergabestelle rügen müssen. Allerdings gibt es auch Stimmen in Literatur und Rechtsprechung, die z.B.  bei Schadensersatzansprüche von einem Mitverschulden des Bieters ausgehen, wenn dieser den vermeintlichen Rechtverstoß – so er denn erkennbar war und vom Bieter erkannt wurde –  nicht gleich, insbesondere  bevor der Zuschlag erteilt wurde, gegenüber der Vergabestelle beanstandet hat.  Zu beachten ist auch, dass in den  Bundesländern mit Rechtsschutzsystemen unterhalb der Schwellenwerte ebenfalls eine (vereinfachte) Rügepflicht besteht: Die Nachprüfungsbehörde wird durch die Vergabestelle erst informiert, wenn der Bieter den Verstoß bei der Vergabestelle beanstandet  und diese nicht abgeholfen hat.

Informationen und Beratung zum Vergaberecht erhalten Sie bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Berlin, Frankfurt, Hamburg, Düsseldorf, unter vergaberecht@fps-law.de.

 
 
Aline Fritz

Aline Fritz

Aline Fritz berät, mit über 15 Jahren Erfahrung im Vergaberecht, sowohl die öffentliche Hand als auch Bieter in allen Phasen von Vergabeverfahren. Seit 2001 als Rechtsanwältin zugelassen und seit 2002 bei FPS tätig, zuvor Leiterin der Geschäftsstelle des forum vergabe e.V. beim BDI in Berlin. Regelmäßige Vorträge sowie Schulungen zum Vergaberecht und Publikationen von vergaberechtlichen Fachbeiträgen.

Tags: , , , ,