Der Grundsatz „pacta sunt servanda“ gilt im öffentlichen und zivilen Recht und beinhaltet die Pflicht zur Vertragserfüllung. Ein einmal mit dem Zuschlag im Vergabeverfahren geschlossener Vertrag genießt grundsätzlich Bestandsschutz. Damit haben unterlegende Bieter im Vergabeverfahren vor Vertragsschluss keine Möglichkeit auf eine Änderung der Entscheidung bei Fehlentscheidungen des Auftraggebers hinzuwirken. Ohne effektiven Rechtsschutz besteht auch kaum eine Möglichkeit, einen im laufenden Verfahren erkannten Fehler der Vergabestelle zu korrigieren. Lange Zeit gab es für Unternehmen nur die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen auf Schadenersatz zu klagen … bei mäßigen Aussichten.

Effektiver Rechtsschutz oberhalb der EU-Schwellenwerte

Es ist ein formalisierter zweistufiger Rechtsschutz etabliert. Das Unternehmen muss in seinen Rechte verletzt sein und hierdurch droht oder ist bereits ein Schaden entstanden. Unter diesen Voraussetzungen kann das Unternehmen mit einem Nachprüfungsantrag ein Vergabeverfahren stoppen und überprüfen lassen. Ein Schaden droht bspw. wenn die Vergabestelle ohne Begründung ein Leistungskriterium fordern, das nur ein Unternehmen erfüllen kann. Der drohende Schaden ist der drohende Ausschluss vom Verfahren ohne eine Chance auf Zuschlagserteilung zu haben.

Der vom Unternehmen einzuhaltende Weg

Vor Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens ist der Vergabestelle Gelegenheit zu geben, den behaupteten Verstoß zu beseitigen. Der Verstoß ist gegenüber der Vergabestelle vorab zu rügen. Für die Rüge sind bestimmte Zeitfenster einzuhalten, abhängig von dem Zeitpunkt, in dem der Verstoß erkannt wurde. Die Vergabestelle ist nicht gezwungen, den behaupteten Verstoß zu beseitigen. Schließlich kann dieser aus seinen Augen eben kein Verstoß darstellen. Sofern der Rüge jedoch nicht abgeholfen wird, kann das Unternehmen ein Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer beantragen. Eine Rüge ist für das Unternehmen unkritisch und ohne Kosten verbunden, denn Kosten entstehen erst im eigentlichen Nachprüfungsverfahren. Sofern aus Sicht des Unternehmens ein Fehler im Vergabeverfahren vorliegt, sollte dieser auch gerügt werden. Nur so wahrt das Unternehmen seine Chancen auf einen ordnungsgemäßen Wettbewerb.

Nachprüfungsinstanzen

Zuständig für die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge sind die sog. Vergabekammern, die beim Bund und den Ländern eingerichtet sind. Die zuständige Nachprüfungsinstanz ergibt sich für die Unternehmen aus der Vergabebekanntmachung. Die Regelfrist zur Prüfung und Entscheidung über den Antrag sollte 5 Wochen betragen. Es hat sich gezeigt, dass der tatsächliche Zeitraum bis zu einem halben Jahr betragen kann.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer können sowohl Antragsteller als auch öffentlicher Auftraggeber bei der zweiten Instanz Beschwerde einlegen. Als Beschwerdegericht ist in den Bundesländern ein Vergabesenat in einem Oberlandesgericht eingerichtet. Vergabekammer und OLG beurteilen lediglich den vergaberechtlichen Sachverhalt. Mögliche Schadenersatzansprüche sind vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.

Fazit

Die Rügemöglichkeit stellt den Unternehmen ein effektives Instrument zur Verfügung, um einen Fehler ggf. auch ohne Nachprüfungsverfahren korrigieren zu lassen. Aufgrund der anfallenden Gebühren für ein Nachprüfungsverfahren sollten vorab die Erfolgsaussichten genauestens geprüft werden.

 
 
Ralf Sand

Ralf Sand

Diplom Finanzwirt, Finanzministerium NRW Koordinierungs- und Beratungsstelle für VOL-Vergaben, Projektleitung elektronische Vergabe in NRW, verantwortlicher Redakteur des VHB NRW; Veröffentlichungen in Fachzeitschriften, Co-Kommentator Neues Vergaberecht des Herdecke Verlags, Twinningeinsätze u.a. Kroatien Mazedonien und Republik Moldau.

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