Das seit dem 18. April 2016 geltende Vergaberecht hat neue Regelungen zu Unteraufträgen mit sich gebracht. Insbesondere wird nunmehr die sogenannte Eignungsleihe explizit geregelt.

Wenn ein Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten durch die Vergabe von Unteraufträgen beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, ist neben § 36 VgV („Unteraufträge“) auch der – neue – § 47 VgV anzuwenden. Man spricht dann von der sogenannten „Eignungsleihe“.

Hilfe durch Dritte – die Eignungsleihe

Nach § 47 Abs. 1 VgV kann ein Bewerber oder Bieter für einen bestimmten öffentlichen Auftrag im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle sowie die technische und berufliche Leistungsfähigkeit die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn er nachweist, dass ihm die für den Auftrag erforderlichen Mittel tatsächlich zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise eine entsprechende Verpflichtungserklärung dieser Unternehmen vorlegt. Dabei ist zu beachten, dass die Verpflichtungserklärung als Regelfall dieses Nachweises immer vom Unterauftragnehmer auszustellen und zu unterzeichnen ist, nicht vom Generalunternehmer.

Die Möglichkeit der Eignungsleihe besteht unabhängig von der Rechtsnatur der zwischen dem Bewerber oder Bieter und den anderen Unternehmen bestehenden Verbindungen.

Pflicht zum Tätigwerden des Unterauftragnehmers

Ein absolutes Novum stellt die Vorgabe dar, dass ein Bewerber oder Bieter im Hinblick auf Nachweise für die erforderliche berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise nach § 46 Abs. 3 Nr. 6 VgV oder die einschlägige berufliche Erfahrung die Kapazitäten anderer Unternehmen nur dann in Anspruch nehmen kann, wenn diese die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Das bedeutet, dass in diesen Fällen auch der Unterauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber die Leistung erbringen muss; der Generalunternehmer kann hier nicht anstelle des Unterauftragnehmers tätig werden.

Eignungsprüfung bei Unterauftragnehmern

§ 47 Abs. 2 VgV stellt klar, dass auch bei solchen Unterauftragnehmern die Eignung zu prüfen ist. Neu ist hingegen, dass der Auftraggeber vorschreiben muss, dass der Bewerber oder Bieter ein Unternehmen, das das entsprechende Eignungskriterium nicht erfüllt oder bei dem zwingende Ausschlussgründe nach § 123 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) vorliegen, ersetzen muss. Er kann – also nach seinem Ermessen – vorschreiben, dass der Bewerber oder Bieter auch ein Unternehmen, bei dem „nur“ fakultative Ausschlussgründe nach § 124 GWB vorliegen, ersetzen muss. Hierfür kann der öffentliche Auftraggeber dem Bewerber oder Bieter eine Frist setzen. Nach deren erfolglosem Verstrichen wird der Bieter beziehungsweise das betreffende Angebot auszuschließen sein.

Gemeinsame Haftung bei wirtschaftlicher und finanzieller Eignungsleihe

Ein weiteres Novum ist die mögliche gemeinsame Haftung von Generalunternehmer und Unterauftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber, obwohl dieser ja keinen Vertrag mit dem Unterauftragnehmer selbst schließt. Denn nimmt ein Bewerber oder Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit – also nicht für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit – in Anspruch, so kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung von Generalunternehmer und Unterauftragnehmer für die Auftragsausführung entsprechend des Umfangs der Eignungsleihe verlangen (§ 47 Abs. 3 VgV).

Selbstausführungsgebot für kritische Aufgaben

Der letzte neue Aspekt betreffend die Eignungsleihe ist, dass der öffentliche Auftraggeber vorschreiben kann, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst oder im Fall einer Bietergemeinschaft von einem Teilnehmer der Bietergemeinschaft ausgeführt werden müssen. Dies konstatiert also ein Selbstausführungsgebot für den Generalunternehmer für solche kritische Aufgaben. Er kann für diese Leistung also keinen Unterauftragnehmer einsetzen, sich also insoweit nicht die Eignung leihen. Zu der Frage, was solche „kritische Aufgaben“ sein können, schweigen sich jedoch sowohl die Erwägungsgründe der Richtlinie als auch die Gesetzes- bzw. Verordnungsbegründungen aus. In jedem Fall werden dies aber wohl Aufgaben von herausragender Bedeutung für den Gesamtauftrag und dessen erfolgreiche Abwicklung sein müssen.

Fazit

Für solche Fälle, in denen ein Unternehmen die Kompetenzen Dritter im Wege der – auch bisher schon möglichen – Eignungsleihe heranziehen möchte, gibt es nunmehr also explizite Regelungen, wie solche Konstellationen auszugestalten bzw. vergaberechtlich handzuhaben sind. Insbesondere die mögliche gemeinsame Haftung und das Selbstausführungsgebot stärken hier die Positionen des öffentlichen Auftraggebers, wenn er denn von diesen Möglichkeiten Gebrauch macht.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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