Liefer– und Dienstleistungsverträge unterliegen nach dem bürgerlichen Recht keiner besonderen Form. Solche Verträge können mündlich oder schriftlich geschlossen werden. Dies gilt dem Grunde nach auch für öffentliche Aufträge. Im Innenverhältnis bringen jedoch das Haushalts- und Vergaberecht wesentlich andere Regeln für den Abschluss von Verträgen zwischen der öffentlichen Hand und privaten Unternehmern. So werden von der öffentlichen Hand alle maßgeblichen Inhalte des späteren Leistungsvertrages einseitig, in einer „Leistungsbeschreibung“ und in einem „Leistungsverzeichnis“, vorgegeben und einem (Preis-)Wettbewerb unterstellt.

Bindung der Vertragsparteien

Nach Abgabe eines Angebots und Ablauf der Angebotsfrist besteht weder für den Unternehmer noch für den öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit, die vorgegebenen Bedingungen zu ändern. Der Unternehmer ist bis zum Ablauf der Bindefrist an sein Angebot gebunden, der öffentliche Auftraggeber hat dem Unternehmer, der nach den vorgegebenen Regeln das „wirtschaftlichste“ Angebot abgegeben hat, den Auftrag zu erteilen.

Die Auftragserteilung erfolgt einseitig mittels „Zuschlag“ des öffentlichen Auftraggebers auf das wirtschaftlichste Angebot. Behördenintern ist für diesen Zuschlag die Schriftform zwingend, gegenüber dem Unternehmer wäre allerdings auch ein (nachweisbarer) mündlicher Zuschlag bindend. Mit dem Zuschlag ist der Vertrag zustande kommen. Eine „Annahme“ des Zuschlags durch den Auftragnehmer ist nicht erforderlich; dieser hat bereits ein „verbindliches“ Angebot abgegeben, er ist innerhalb der „Bindefrist“ an dieses Angebot gebunden.

(Zusätzlicher) Vertrag

Möchte der öffentliche Auftraggeber trotzdem einen von beiden Seiten unterschriebenen „Vertrag“ (hier spricht man dann von einer „Vertragsurkunde“), so hat er den Entwurf dieses Vertrages (ggf. als Ersatz für eine Leistungsbeschreibung) den Vergabeunterlagen beizugeben und dem Wettbewerb zu unterwerfen. Damit kennt der Bieter, bevor er ein Angebot abgibt, den (späteren) Vertrag vollinhaltlich. In diesem Fall hat die Unterschrift auf dem Vertrag nach Zuschlagserteilung keine rechtsbegründende Wirkung, da der Vertrag bereits mit dem Zuschlag zustande kam. Vielfach wird auf die (zusätzliche) Unterschrift verzichtet.

Besondere Vorsicht ist jedoch geboten, wenn nach der Angebotsabgabe statt der Zuschlagserteilung oder zusätzlich zur Zuschlagserteilung von der Vergabestelle ein Vertrag zur Unterzeichnung vorlegt wird, der nicht Gegenstand des Wettbewerbs war. Unabhängig davon, dass ein solches Verhalten mit den Regeln des öffentlichen Auftragswesens nicht vereinbar ist, entstehen durch einen trotzdem unterschriebenen Vertrag Pflichten für den Auftragnehmer.

Der Unternehmer sollte, will er nicht böse Überraschungen erleben, einen Vertrag, der nicht Gegenstand des Wettbewerbs war, nicht unterzeichnen. Eine Ausnahme würde dann bestehen, wenn sichergestellt ist, dass für ihn keine schlechteren, als im Wettbewerb (Leistungsbeschreibung, Vergabeunterlagen) festgelegten Verpflichtungen in diesem Vertrag enthalten sind.

Verbot der „Nachverhandlung“ auch für den Unternehmer

Auch dem Unternehmer ist es nicht gestattet, nach Ablauf der Angebotsfrist erkannte Kalkulationsmängel z. B. dadurch zu bereinigen, dass statt des Zuschlags durch (Nach-)Verhandlungen andere, als im Wettbewerb angebotene Leistungen festgelegt werden. Daher darf der öffentliche Auftraggeber nach seinen internen haushalts- und vergaberechtlichen Vorschriften beim Zuschlag nicht vom Angebot abweichen.

Ergeben sich Änderungen der Leistung im Vertragsvollzug (zur Zulässigkeit: z. B. § 2 VOL/B), so werden die notwenigen Änderungen im Gegensatz zum Vergabeverfahren in einem gegenseitigen Vertrag („Nachtragsvereinbarung“ genannt) ausgehandelt und festgelegt.

Fazit

Bieter und öffentlicher Auftraggeber sind an die im Wettbewerb durch die Vertragsunterlagen festgelegten gegenseitigen Leistungen gebunden. Werden nach Abschluss des Wettbewerbs bisher nicht bekannte „Verträge“ vorgelegt, sollten dies nur dann akzeptiert werden, wenn sie keine anderen oder keine schlechteren als im Wettbewerb angebotene Bedingungen enthalten.

 

 
 
Hans Schaller

Hans Schaller

Gelernter Kommunalbeamter, u. a. Leiter der Abteilung Wirtschaftsförderung, Industrieansiedlung und Recht der Stadt Schwandorf, viele Jahre Prüfer im kommunalen und staatlichen Bereich, u. a. für Vergaben. Zahlreiche Veröffentlichungen in namhaften Fachzeitschriften sowie Autor des in der 5. Auflage im Beck-Verlag erschienen Kommentars zur Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen. Lehrbeauftragter u.a. bei der Hochschule in Osnabrück sowie Referent an verschiedenen Vergaberechtstagen.

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