Bietergemeinschaften sind neben dem klassischen Einsatz von „nur“ Nachunternehmern eine etablierte Konstellation für Wirtschaftsunternehmen, um sich an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen.

Ohne eine explizite Regelung werden Bietergemeinschaften nach außen in der Regel als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR, auch: BGB-Gesellschaft) auftreten. Dabei handelt es sich um einen Zusammenschluss von mindestens zwei Gesellschaftern (natürlichen oder juristischen Personen, z.B. eK oder GmbH), die sich durch einen Gesellschaftsvertrag gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks – Auftragserfüllung gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber – in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB).

Die GbR ist eine Personengesellschaft mit gesamtschuldnerischer Haftung. Dies umschreibt einen Fall der Schuldnermehrheit, bei dem mehrere Schuldner einem Gläubiger – hier dem öffentlichen Auftraggeber – eine Leistung so schulden, dass dieser von jedem Gesamtschuldner die volle Leistung fordern kann, diese jedoch insgesamt nur einmal erhält. Die Gesamtschuld ist in den §§ 420 ff. BGB geregelt. Der Gläubiger kann die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur vollständigen Erfüllung der Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

Firmiert die Bietergemeinschaft beispielsweise als GmbH, so haftet hingegen zunächst nur diese gegenüber dem Auftraggeber und – in der Regel – auch nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen. Verletzt allerdings der Geschäftsführer die „Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns“, ist er der Gesellschaft zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet. In diesem Fall haftet er mit seinem persönlichen Vermögen. Die Gesellschafter selbst – hier also die Mitglieder der Bietergemeinschaft – haften nicht mit ihrem privaten Vermögen. Allerdings gibt es auch hier Ausnahmen, z. B. bei der so genannten Durchgriffshaftung (z.B. bei bestimmten Schadenersatzansprüchen).

Haftung bei Generalunternehmer-Unterauftragnehmer-Konstellationen

In diesen Fällen kommt zunächst nur ein Vertrag zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und dem Generalunternehmer zustande. Mit dem Unterauftragnehmer hat der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich kein Vertragsverhältnis. Der Generalunternehmer haftet dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber also „ganz normal“.

Nimmt jedoch ein Bewerber oder Bieter die Kapazitäten eines anderen Unternehmens im Hinblick auf die erforderliche wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (vgl. § 45 VgV) in Anspruch (= ein Fall der sog. Eignungsleihe), so kann der öffentliche Auftraggeber eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des anderen Unternehmens für die Auftragsausführung entsprechend des Umfangs der Eignungsleihe verlangen (§ 47 Abs. 3 VgV).

Diese Besonderheit gilt jedoch bis dato und auch erst seit 18. April 2016 nur für EU-weite Vergabeverfahren. Allerdings ist in § 34 Abs. 3 UVgO-E für den Unterschwellenbereich bereits eine entsprechende Regelung vorgesehen.

Zudem ist in diesen Fällen seitens des Auftraggebers zu beachten, dass seine entsprechenden Formulierungen in den Vergabeunterlagen nicht zu einem Vertrag zulasten Dritter – also des Unterauftragnehmer – führen, da eine solche Regelung dem Unterauftragnehmer gegenüber unwirksam wäre.

 

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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