Öffentliche Aufträge und Konzessionen sind in einem Vergabeverfahren zu vergeben. Die Vergabeverfahren sind oberhalb der Schwellenwerte im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt zu machen. Dies gilt auch für wesentliche Änderungen bereits geschlossener Verträge. Bei Aufträgen die ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben werden, spricht man von De-facto-Vergaben.

Rechtsschutzmöglichkeiten

Bieter können diese heimlich geschlossenen Verträge anfechten. Es ist jedoch Eile geboten. Verträge, die unter Missachtung der Bekanntmachungspflicht im EU-Amtsblatt geschlossen wurden, sind unwirksam, § 135 Abs.1 GWB. Die Unwirksamkeit ist jedoch nur beachtlich, wenn sie in einem Vergabenachprüfungsverfahren innerhalb enger Fristen festgestellt werden. Erhält ein Bieter oder Bewerber durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss eines Vertrages Kenntnis, muss ein Vergabenachprüfungsverfahren binnen 30 Kalendertagen nach Kenntniserlangung eingeleitet werden. Das Gleiche gilt bei einer nachträglichen Veröffentlichung einer De-facto-Vergabe im Amtsblatt der Europäischen Union. Unabhängig von der Art und Weise der Kenntniserlangung muss ein Vergabenachprüfungsverfahren spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss eingeleitet werden. Bleibt eine De-facto-Vergabe länger als sechs Monate unentdeckt, ist der so geschlossene Vertrag wirksam.

Wie erkennt man eine De-facto-Vergabe?

Eine De-facto-Vergabe wird häufig erst durch die Erbringung von Leistungen erkennbar. Bei Lieferleistungen mit einem erheblich zeitlichen Vorlauf ist die Sechs-Monats-Frist häufig schon vor Auslieferung abgelaufen. Umso wichtiger ist es deshalb, auf Indizien für einen Vertragsschluss oder eine unzulässige Vertragsverlängerung zu achten. In Betracht kommen bei kommunalen Gebietskörperschaften Beschlüsse der zuständigen Gremien wie Gemeinderat oder Kreistag. Die Insolvenz eines bisherigen Auftraggebers kann ein Indiz für eine De-facto-Vergabe sein, wenn Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fortgeführt werden. Ebenso ist die Erbringung Dienstleistungen über den in einer Ausschreibung bekanntgemachten Zeitraum hinaus, ein Indiz für eine unzulässige Vertragsverlängerung. Es empfiehlt sich bei allen Indizien den jeweiligen öffentlichen Auftraggeber direkt anzusprechen.

Wie können öffentliche Auftraggeber das Risiko von De-facto-Vergaben minimieren?

Wollen öffentliche Auftraggeber wegen besonderer Eilbedürftigkeit oder aus anderen Gründen ein Vertrag ohne ein europaweit bekannt gemachtes Vergabeverfahren vergeben, können sie anstelle der europaweiten Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ihre Absicht, den Vertrag abzuschließen, im Amtsblatt der EU bekannt machen, § 135 Abs.3 GWB. Der Vertrag kann dann nach Ablauf einer Frist von mindestens 10 Kalendertagen ab dem Tage der Veröffentlichung der Bekanntmachung, wirksam abgeschlossen werden, wenn vorher kein Vergabenachprüfungsverfahren eingeleitet wurde.

Hinweis

Für öffentliche Auftraggeber ist die Erteilung eines öffentlichen Auftrages ohne europaweit bekanntgemachtes Vergabeverfahren verlockend, da die Rechtsschutzmöglichkeiten Dritter begrenzt sind. Umso wichtiger ist es für Unternehmen, dass sie gut vernetzt sind und in einem engen Kontakt zu den potentiellen Auftraggebern stehen. Zudem müssen sie das Amtsblatt der Europäischen Union auf Ankündigungen von De-facto-Vergaben prüfen.

 
 
Dr. Sönke Anders

Dr. Sönke Anders

Seit 20 Jahren ist Sönke Anders im Vergaberecht und im Baurecht anwaltlich tätig. Er ist Partner der Rechtsanwälte Thümmel, Schütze & Partner, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für Verwaltungsrecht. Als Referent ist Sönke Anders in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

Tags: , , ,