Unternehmen, die sich zur Abgabe eines gemeinsamen Angebotes in einem Vergabeverfahren zu einer Bietergemeinschaft zusammenschließen, müssen prüfen, ob dieser Zusammenschluss gegen Wettbewerbsrecht verstößt.

Zulässige Bietergemeinschaften

Für ein Unternehmen stellt sich bei Vergabeverfahren häufig die Frage, ob es einen Auftrag allein durchführen kann, Nachunternehmer einbinden muss oder ein gemeinsames Angebot mit einem anderen Unternehmen als Bietergemeinschaft sinnvoll ist. Bei der Bildung einer Bietergemeinschaft ist Vorsicht geboten. Erfolgt die Bildung zum Zwecke, den Wettbewerb zwischen mehreren Unternehmen auszuschließen, kann dies zum Ausschluss des Angebots führen. In der Rechtsprechung haben sich die nachfolgenden Fallkonstellationen herausgebildet, in denen eine Bietergemeinschaft zulässig ist:

  • Von den beteiligten Unternehmen ist jedes für sich aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse zu einer Teilnahme an einer Ausschreibung mit einem eigenen Angebot nicht leistungsfähig.
  • Die beteiligten Unternehmen sind zwar für sich genommen leistungsfähig, ihnen stehen die Kapazitäten aufgrund anderweitiger Bindung für die ausgeschriebene Leistung nicht zur Verfügung.
  • Die Unternehmen sind zwar für sich genommen leistungsfähig. Erst der Zusammenschluss ermöglicht ihnen jedoch, im Rahmen einer wirtschaftlich zweckmäßigen und kaufmännisch vernünftigen Entscheidung ein erfolgsversprechendes Angebot abzugeben.

Unternehmen müssen also weder ihre eigenen Kapazitäten ausweiten oder auf Nachunternehmer zurückgreifen, wenn es wirtschaftlich und kaufmännisch sinnvoll ist, mit einem potentiellen Wettbewerber, der über die fehlenden Kapazitäten oder ein spezielles Know-how verfügt, ein gemeinsames Angebot abzugeben.

Unzulässige Bietergemeinschaft

Eine Bietergemeinschaft ist dann wettbewerbsschädlich und vergaberechtlich unzulässig, wenn es sich um Unternehmen handelt, die auf dem gleichen räumlichen Markt tätig sind, über die erforderlichen Kapazitäten verfügen und sich zu dem Zweck zusammenschließen, sich bei der Ausschreibung keine Konkurrenz zu machen. Der Zusammenschluss ist dann keine von der Rechtsordnung gedeckte kaufmännisch sinnvolle Entscheidung. Die Vergabestellen müssen dies überprüfen.

Unternehmen sollten deshalb mit ihren direkten Wettbewerbern nur dann eine Bietergemeinschaft eingehen, wenn ausnahmsweise keiner von beiden in der Lage ist, ein wettbewerbsfähiges Angebot abzugeben.

 
 
Dr. Sönke Anders

Dr. Sönke Anders

Seit 20 Jahren ist Sönke Anders im Vergaberecht und im Baurecht anwaltlich tätig. Er ist Partner der Rechtsanwälte Thümmel, Schütze & Partner, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für Verwaltungsrecht. Als Referent ist Sönke Anders in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

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