Nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GWB sowie § 47 Abs. 1 UVgO können zusätzliche, d.h. nicht ausgeschriebene Leistungen aller Art ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beim derzeitigen Auftragnehmer eingekauft werden, wenn diese Leistungen zur Erreichung des Beschaffungserfolgs oder -ziels erforderlich sind und aus bestimmten Gründen nur der Auftragnehmer als Leistungserbringer in Betracht kommt. Die Einschränkung „Gesamtcharakter“ gilt bei diesem Ausnahmefall nicht.

„Erforderlich“ bedeutet nicht „zwingend notwendig“. Die Ausnahmeregel ist z.B. auch dann anwendbar, wenn der Auftraggeber während der Auftragsausführung erkennt, dass eine höhere Qualität seinen Vorstellungen von Beschaffungsziel näher kommt als die ursprünglich ausgeschriebene.

Unkalkulierbares Risiko

Unter welchen Voraussetzungen der derzeitige Auftragnehmer als einziger potentieller Leistungserbringer anzusehen ist, kann dem suboptimalen Wortlaut des Gesetzes nicht eindeutig entnommen werden und bedarf der Klärung durch die Rechtsprechung. So ist fraglich, unter welchen Umständen wirtschaftliche Gründe überhaupt einem Neben- oder Miteinander mehrerer Unternehmen entgegenstehen könnten. Auch ist ungeklärt, ob und unter welchen Voraussetzungen Unzumutbarkeit der Beauftragung eines anderen Unternehmens ausreichen könnte.

Solange und soweit der Anwendungsbereich der Norm unklar ist, sollten sich Auftraggeber und ihre Vertragspartner dessen bewusst sein, dass sie regelmäßig ein nicht kalkulierbares Risiko eingehen, wenn sie sich auf diesen Ausnahmefall berufen. Relativ risikoarm ist derzeit nur die Berufung auf technische Gründe (Stichwort: Kompatibilitätsprobleme).

Vergaberechtsfrei: Unvorhersehbare Änderungen

Unvorhersehbar im Sinne der §§ 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB, 47 Abs. 1 UVgO und damit vergaberechtsfrei ist eine Änderung, deren Notwendigkeit im Nachhinein völlig überraschend zu Tage tritt, also auch bei sorgfältiger Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens nicht erkennbar war. Zu denken ist insbesondere an einen krisenbedingten zusätzlichen Bedarf wie Mitte 2015 als Folge eines – nicht unbedingt für alle – überraschenden Anstiegs der Flüchtlingszahlen.

50%-Grenze bei Leistungsausweitung

Für die nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 GWB sowie § 47 Abs. 1 UVgO zulässigen Änderungen gilt, dass der Preis durch die Änderung nicht um mehr als 50% des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf. Diese Begrenzung gilt allerdings nicht für Sektorenauftraggeber (§ 142 Nr. 3 GWB).

Maßgeblich ist grundsätzlich der ursprüngliche Zuschlagswert, es sei denn, der Vertrag enthält eine Preisanpassungsklausel (§ 132 Abs. 4 GWB), die inzwischen zur Anwendung kam.

Bei wiederholten Änderung nach § 132 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 2 und 3 GWB kann die Wertgrenze jedes Mal ausgeschöpft werden. Anders als bei den geringfügigen Änderungen ist also nicht die Summe aller Änderungen maßgeblich. Mehrere Änderungen innerhalb kurzer Zeit, die in der Summe über 50% liegen, begründen allerdings den Verdacht der Trickserei zum Vermeidung einer an sich gebotenen Neuausschreibung.

 
 
Hermann Summa

Hermann Summa

Hermann Summa ist Richter und neben seiner Tätigkeit in einem Strafsenat seit dem 01.01.1999 ununterbrochen Mitglied des Vergabesenats des Oberlandesgericht Koblenz. Bekannt wurde er als (Mit)Autor und -herausgeber des jurisPK Vergaberecht, vergaberechtlicher Fachbücher und der Zeitschrift Vergabepraxis & -recht sowie als Referent bei vergaberechtlichen Veranstaltungen. Inzwischen ist er auch in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

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