Bietergemeinschaft in engem Rahmen zulässig
Vor der vergaberechtlichen Bewertung steht somit immer eine kartellrechtliche Prüfung, ob die Bietergemeinschaft zulässig ist.
Nach den gesetzlichen Vorschriften zum Vergaberecht sind Bewerber- und Bietergemeinschaften wie Einzelbewerber zu behandeln. Dies gilt aber lediglich, wenn die Bietergemeinschaft überhaupt kartellrechtlich zulässig ist. Vor der vergaberechtlichen Bewertung steht somit immer – nach den Vorschriften des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen – eine kartellrechtliche Prüfung.
Innerhalb kurzer Zeit haben das Kammergericht Berlin und das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf unabhängig voneinander entschieden, dass für eine rechtskonforme Beteiligung einer Bietergemeinschaft im Vergabeverfahren ein restriktiver Maßstab anzulegen ist.
Schon im Vorfeld einer Zusammenarbeit von Wettbewerbern gelten die Regelungen des Kartellrechts uneingeschränkt. Ein „Vergabeprivileg“ besteht nicht. Einem Nachprüfungsantrag ist daher stattzugeben, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass eine kartellrechtlich unzulässige Bietergemeinschaft den Zuschlag erhalten soll und der nicht berücksichtigte Bieter dadurch einen Schaden erleiden könnte.
Zwei Konstellationen sind für Bietergemeinschaften möglich
Eine Bietergemeinschaft ist nach dieser Rechtsprechung lediglich in zwei Konstellationen zulässig. Zum einen ist der Zusammenschluss von Wettbewerbern zu einer Bietergemeinschaft dann unbedenklich, wenn jedes der beteiligten Unternehmen für sich genommen aufgrund seiner betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht in wirtschaftlich zweckmäßiger und kaufmännisch vernünftiger Weise in der Lage wäre, eigenständig an der Ausschreibung teilzunehmen. Und wenn außerdem erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft die Unternehmen in die Lage versetzt, sich mit Aussicht auf Erfolg an der Ausschreibung zu beteiligen, dann ist die Bietergemeinschaft rechtlich möglich. Das gemeinsame Nutzen technischer Einrichtungen, von Personal oder vorhandenen Wissens kann daher ein taugliches Argument dafür sein, eine Bietergemeinschaft einzugehen, wenn dadurch erst die für die Auftragsdurchführung erforderlichen Kapazitäten erreicht werden.
Zum anderen greifen die kartellrechtlichen Schranken auch dann nicht ein, wenn die an der Bietergemeinschaft beteiligten Unternehmen den Wettbewerb nicht spürbar beschränken können. In der Regel fehlt es an der kartellrechtlichen Spürbarkeit, wenn die Marktanteile der beteiligten Unternehmen zusammengerechnet noch unter 15 Prozent liegen.
Kartellrechtliche Sicherheit im Vorfeld ermitteln
Das bloße Ausnutzen von Synergiepotenzialen taugt hingegen als kartellrechtliche Rechtfertigung für das Eingehen einer Bietergemeinschaft nicht. Ebenso wenig kann das Bilden einer Bietergemeinschaft mit dem Argument begründet werden, dass das Angebot einer Bietergemeinschaft höhere Erfolgsaussichten habe als Einzelangebote der jeweiligen Unternehmen. Zusammenfassend ist also festzustellen: Bevor Wettbewerber eine Bietergemeinschaft bilden, sollten sie ihre kartellrechtliche Zulässigkeit sicherstellen. Vergabestellen sind bei Bietergemeinschaften zwischen Wettbewerbern ebenfalls verpflichtet, die kartellrechtliche Zulässigkeit zu prüfen.
Folgt man dem Oberlandesgericht Düsseldorf, steht es den Vergabestellen frei, bereits vorbeugend einzugreifen. Sie dürfen Bietergemeinschaften schon in den Bewerbungsbedingungen verpflichten, die kartellrechtliche Zulässigkeit der gemeinsamen Angebotsabgabe durch geeignete und nachprüfbare Nachweise zu belegen.
Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen
Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), Zentralnorm des deutschen Kartell- und Wettbewerbsrechts, regelt im erstem Abschnitt „Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, Beschlüsse und abgestimmte Verhaltensweisen“. Paragraf 1 der im nicht amtlichen Gebrauch Kartellgesetz genannten Vorschrift lautet: „Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, sind verboten.“
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Quelle: Staatsanzeiger für Baden-Württemberg, Ausgabe 28/2014