Das System von Angebot und Zuschlag

Öffentliche Ausschreibungen erfolgen nach einem genau festgelegten Prozedere und feststehenden Regeln. Dadurch weiß man ganz genau, an welchem Punkt man sich im Vergabeverfahren befindet, was noch erfolgen muss und wie es weitergeht. Das ist natürlich ein Vorteil. Es gibt aber auch Nachteile. In diesem Beitrag klären wir über das System von Angebot und Zuschlag auf und zeigen, was erlaubt ist und was nicht.

Bindung der Vertragsparteien

Öffentliche Auftraggeber geben mit der Leistungsbeschreibung und dem Leistungsverzeichnis regelmäßig konkret vor, welche Leistung beschafft werden soll. Hat ein Unternehmen darauf ein Angebot abgegeben, ist es daran bis zum Ablauf der Bindefrist bzw. der Frist, innerhalb der regelmäßig mit der Annahme des Angebots zu rechnen ist (§ 147 Abs. 2 BGB), gebunden. Auch der öffentliche Auftraggeber muss sich an seine Vorgaben halten und den Zuschlag auf das Angebot erteilen, das die von ihm vorgegebenen Wertungskriterien erfüllt und damit das „wirtschaftlichste Angebot“ ist.

In diesem System sind nachträgliche Änderungen kaum möglich. So kann ein Angebot zwar aufgeklärt werden, nachträgliche Verhandlungen sind aber unzulässig. Auch der Auftraggeber kann seine Vorgaben nur in engen Grenzen abändern, wobei das häufig eine Änderungsbekanntmachung und eine Fristverlängerung zur Anpassung der Angebote nach sich zieht.

Der Vertrag kommt (nach Ablauf der Informations- und Wartefrist) mit Zuschlag zustande. Der Zuschlag ist ein einseitiger Akt des öffentlichen Auftraggebers, der in der Annahme des wirtschaftlichsten Angebots besteht. Vom Bieter, der an sein Angebot gebunden ist, ist kein Zutun erforderlich. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken (§ 58 Abs. 5 VgV; § 43 Abs. 8 UVgO). Für den Zuschlag gilt darüber hinaus nur behördenintern ein Schriftformerfordernis, nicht aber gegenüber dem Bieter. Das bedeutet, dass auch ein mündlicher Zuschlag bindend und denkbar wäre. Regelmäßig erfolgt der Zuschlag aber schriftlich.

(Zusätzlicher) Vertrag

Ein Vertrag kommt grundsätzlich durch den Zuschlag auf das Angebot zustande. Eine zusätzliche Vertragsurkunde braucht es dafür nicht. In vielen Vergabeverfahren sind Vertragsentwürfe aber schon Gegenstand der Vergabeunterlagen. Damit kennt der Bieter vor der Angebotsabgabe den Vertrag, den er im Zuschlagsfall abschließen wird. Nachdem der Vertrag mit Zuschlag zustande kommt, ist keine separate Unterschrift unter der Vertragsurkunde durch den Ausschreibungsgewinner erforderlich; sie wird aber trotzdem häufig geleistet.

War kein Vertragsentwurf Gegenstand der Vergabeunterlagen, soll ein solcher aber abgeschlossen werden, ist Vorsicht geboten. Ein etwaiger Vertrag könnte Rechte und Pflichten enthalten, die nicht Gegenstand der Ausschreibung waren. Das kann schlimmstenfalls zu einer Änderung der Leistungsbeschreibung und ggfs. zu einer „wesentliche Vertragsänderung“ führen, die eine neue Ausschreibung erforderlich macht. Ein Vertrag, der nicht Gegenstand der Ausschreibung war, muss vom Bieter nicht unterschrieben werden. Denn der Vertragsinhalt ergibt sich schon aus dem Angebot des Bieters und die Annahme (Zuschlag) durch den Auftraggeber.

Änderung nach Vertragsabschluss

Ändern sich die vertraglichen Pflichten (z.B. Leistungsumfang) während der Vertragsausführung (nach Zuschlagserteilung), können erforderliche Änderungen, wie sie häufig im Baubereich vorkommen, durch bauvertragliche Leistungsänderungsrechte aufgefangen werden (vgl. § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/A). In derartigen Fällen sind die Änderungsrechte im Ursprungsvertrag angelegt und deshalb regelmäßig nicht wesentlich. Soll der Vertrag nachträglich aber wesentlich geändert werden, kann das zu einer neuen Ausschreibungspflicht führen (vgl. § 132 GWB). Wesentliche Vertragsänderungen, die nicht ausgeschrieben werden, sind als De-facto-Vergaben vor der Vergabekammer angreifbar.

Fazit

Öffentliche Auftraggeber und Bieter sind im Vergabeverfahren an viele Regelungen und Reglementierungen gebunden. Der Wettbewerbs– und Nicht-Diskriminierungsgrundsatz erfordern es, dass sich öffentliche Auftraggeber und Bieter bei ihren Angeboten und beim Zuschlag an bestimmte Vorgaben halten. Zivilrechtliche Freiheiten werden also zur Durchsetzung der Vergaberegelungen eingeschränkt.