Konzessionsvergabe: Chancen und Risiken für Bieter

Wer mit der öffentlichen Hand ins Geschäft kommen möchte, denkt häufig zuerst an öffentliche Aufträge. Sie sind aber bei weitem nicht die einzige Art von Verträgen, mit denen der Staat an den Markt herantritt. Vielmehr können öffentliche Stellen ihren Bedarf an Bau- und Dienstleistungen auch über die Vergabe von Konzessionen decken. Ebenso wie die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt die Vergabe von Konzessionen rechtlichen Regeln. Diese dienen dazu, die Vergabevorgänge transparent zu machen und einen diskriminierungsfreien Wettbewerb um die Vergabe von Konzessionen zu eröffnen.

Konzessionsvergabe: Worum geht es?

Der Begriff der Konzession hat eine vielfältige Bedeutung. Traditionell spricht man von Konzessionen, wenn man gewerberechtliche Erlaubnisse meint, z. B. die Gaststättenerlaubnis oder die Genehmigung nach dem Personenbeförderungsgesetz. Bei diesen Erlaubnissen handelt es sich jedoch nicht um Konzessionen im vergaberechtlichen Sinne. Sie betreffen lediglich den Zugang zu einer bestimmten Tätigkeit, der meist aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gesetzlichen Beschränkungen unterliegt. Ihnen fehlt der für Vergabevorgänge typische Beschaffungsbezug. Mit ihnen deckt die öffentliche Hand keinen eigenen Bedarf.

Im Gegensatz dazu dienen Konzessionen im vergaberechtlichen Sinne dazu, dass die öffentliche Hand Bau- oder Dienstleistungen einkauft, die sie zur Erfüllung ihrer eigenen Aufgaben benötigt.

Eine Konzession im vergaberechtlichen Sinne ist in § 105 GWB definiert. Im Kern handelt es sich dabei um Verträge, die ein Konzessionsgeber, d. h. die öffentliche Hand, mit einem Unternehmen schließt und die entweder die Erbringung von Bauleistungen oder die Erbringung und Verwaltung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Die Gegenleistung, die das Unternehmen für seine Tätigkeit erhält, liegt darin, dass es ein Bauwerk oder seine Dienstleistung verwerten darf und dafür ggf. noch ein Entgelt erhält.

Die Bau- oder Dienstleistungen, die den Gegenstand der Konzession bilden, können unterschiedlicher Natur sein. Je nachdem, ob die Betrauung mit einer Bau- oder einer Dienstleistung Vertragsgegenstand ist, ist die Konzession als Baukonzession oder als Dienstleistungskonzession einzuordnen. Stets muss der Konzessionsgeber mit der Konzession ein eigenes Beschaffungsinteresse verfolgen.

• Bei einer Baukonzession kann dies beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Konzessionsgeber das zu errichtende Gebäude später selbst nutzen will.
• Bei der Dienstleistungskonzession kann der Beschaffungsbezug etwa darin bestehen, dass der Konzessionsgeber mit der Vergabe der Konzession eine Aufgabe der Daseinsvorsorge erfüllt, indem z. B. eine bestimmte Dienstleistung der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt wird.

Wichtig:

• Die Gegenleistung, die der Konzessionsnehmer für die Konzession erhält, besteht nicht darin, dass er unmittelbar vom Konzessionsgeber für seine Tätigkeit vergütet wird.
• Im Mittelpunkt der Konzession steht vielmehr das Nutzungsrecht, das der Konzessionsgeber dem Konzessionsnehmer überträgt. Dieses liegt typischerweise darin, dass der Konzessionsnehmer aufgrund der Konzession seine Tätigkeit vermarkten darf und eine Vergütung von Dritten, z. B. der Allgemeinheit, erhält.
• Falls der Konzessionsgeber darüber hinaus unmittelbar eine Zahlung an den Konzessionsnehmer leistet, darf diese nur einen ergänzenden Zuschuss darstellen.

Worin unterscheiden sich Konzession und öffentlicher Auftrag?

Von einem öffentlichen Auftrag grenzt sich die Bau- oder Dienstleistungskonzession dadurch ab, dass bei der Konzession das Betriebsrisiko auf den Konzessionsnehmer übergeht. Der Konzessionsnehmer darf also gerade keine Sicherheit haben, dass sich die Übernahme der Konzession in jedem Fall rentiert. Vielmehr erfordert der Übergang des Betriebsrisikos, dass

• unter normalen Bedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitionsaufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung der Dienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können, und
• der Konzessionsnehmer den Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist.

Diese Unwägbarkeiten des Marktes können sowohl auf Nachfrage- als auch auf Angebotsseite liegen, also namentlich darin bestehen, dass unklar ist, ob der Markt die angebotenen Leistungen nachfragt oder ob die angebotenen Leistungen der Nachfrage entsprechen.

Beispiele für Konzessionsvergaben

Ein in der Praxis häufig vorkommendes Beispiel für eine Dienstleistungskonzession ist der Betrieb einer öffentlichen Einrichtung, z. B. eines Schwimmbads, eines Parkplatzes oder eines Veranstaltungszentrums. Auch komplexe Dienstleistungen wie der Betrieb eines Nahverkehrsnetzes oder die Unterhaltung eines Rettungsdienstes können als Dienstleistungskonzession vergeben werden.

Im Bereich der Baukonzessionen können z. B. die Errichtung oder die Sanierung einer Schule, eines Sportplatzes oder einer Stadthalle als Baukonzession vergeben werden. In derartigen Fällen ist der Gegenstand des Vertrages über die Bauleistung hinaus häufig die langfristige Unterhaltung der Immobilie.

Welche Vorschriften es für Konzessionsvergaben gibt und wie diese Verfahren ablaufen, lesen Sie im 2. Teil.