Risiken bestehen insbesondere im Oberschwellenbereich, nicht nur wegen eines drohenden Nachprüfungsverfahrens, sondern auch wegen der Möglichkeit einer späteren Kündigung durch den Auftraggeber. Im Unterschwellenbereich besteht das allerdings eher geringe Risiko, dass eine Auftragsänderung mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung angegriffen wird.

Nachprüfungsverfahren

Bei Oberschwellenwertvergaben ist jede wesentliche Änderung, die nicht unter eine der Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht fällt, eine unzulässige Direktvergabe (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB) und kann deshalb mit einem Nachprüfungsantrag angegriffen werden. Als Antragsteller kommt jedes Unternehmen in Betracht, das ein Interesse an dem geänderten Auftrag hat. Es muss sich nicht an dem vorausgegangenen Vergabeverfahren beteiligt haben.

Allerdings muss es § 135 Abs. 2 GWB beachten. Danach wird eine unzulässige Direktvergabe spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss unangreifbar. Ein danach gestellter Nachprüfungsantrag ist unzulässig, auch wenn ein Unternehmen erst nach sieben Monaten von der Auftragsänderung erfährt.

Verkürzung der Anfechtungsfrist

Der Auftraggeber hat es in der Hand, die Anfechtungsfrist auf 30 Tage ab Veröffentlichung zu verkürzen, indem er die Änderung im Amtsblatt der Europäischen Union bekannt macht. Unerheblich ist, ob ein Unternehmen Kenntnis von der Veröffentlichung hatte. Nach § 135 Abs. 3 GWB kann der Auftraggeber die Anfechtungsfrist sogar noch weiter verkürzen, indem er im Amtsblatt der Europäischen Union mitteilt, er beabsichtige, einen laufenden Auftrag auf eine bestimmte Weise ohne Neuausschreibung zu ändern und werde diese Absicht frühestens 10 Tage nach der Veröffentlichung der Absichtserklärung in die Tat umzusetzen. Wird innerhalb dieser Wartefrist kein Nachprüfungsantrag gestellt, ist die nach Fristablauf erfolgte Auftragsänderung unangreifbar.

Unternehmen, die auf andere Weise als durch eine Veröffentlichung von einer (beabsichtigten) Auftragsänderung erfahren, sollten also vor Einreichung eines Nachprüfungsantrags einen Blick in TED werfen und sich vergewissern, dass es noch nicht zu spät ist.

Unternehmen, die mit dem Auftraggeber Gespräche über eine Auftragsänderung ohne Vergabeverfahren führen, sollten diesen erforderlichenfalls auf die sich aus § 135 Abs. 2, 3 GWB ergebenden Möglichkeiten aufmerksam machen.

Kündigung

Auch wenn alle Fristen für einen Nachprüfungsantrag abgelaufen sind, ist der Vertragspartner des Auftraggebers noch nicht auf der sicheren Seite. Sei es auf Drängen eines Fördermittelgebens, sei es wegen Ärger mit der EU-Kommission oder aus anderen Gründen, der Auftraggeber kann jederzeit nach erneuter Prüfung zu dem Ergebnis kommen, dass die Auftragsänderung ohne Ausschreibung vergaberechtswidrig war und deshalb den Vertrag gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB kündigen. Der Auftragnehmer kann dann zwar einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen, seine weitergehenden Gewinnerwartungen kann er aber nicht mehr realisieren.

Warnung: War beiden Vertragspartnern bewusst, dass eine Änderung ohne Vergabeverfahren unzulässig war, ist die Änderungsvereinbarung unabhängig vom Auftragswert gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig mit der Folge, dass auch keine gegenseitigen Ansprüche bestehen.

 
 
Hermann Summa

Hermann Summa

Hermann Summa ist Richter und neben seiner Tätigkeit in einem Strafsenat seit dem 01.01.1999 ununterbrochen Mitglied des Vergabesenats des Oberlandesgericht Koblenz. Bekannt wurde er als (Mit)Autor und -herausgeber des jurisPK Vergaberecht, vergaberechtlicher Fachbücher und der Zeitschrift Vergabepraxis & -recht sowie als Referent bei vergaberechtlichen Veranstaltungen. Inzwischen ist er auch in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

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