Die nachträgliche Auftragsänderung

Die nachträgliche Auftragsänderung wegen tatsächlicher oder vermeintlicher Sachzwänge ist ein Alltagsphänomen, das schon immer die Frage aufwarf, ob die Beteiligten einfach machen können, was sie wollen – eine Frage, die der Gesetzgeber jahrzehntelang ignorierte.

Rechtlicher Hintergrund 2017

Für Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte galt aufgrund eines EuGH-Urteils aus dem Jahre 2008 zwar die ungeschriebene Regel, dass Änderungen der Vertragsbestimmungen eine Neuvergabe erfordern, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag. Wirklich hilfreich war diese Regel aber auch nicht. Erst in den letzten Jahren haben sich die EU und später dann Deutschland des Problems angenommen.

Seit Einführung des neuen Vergaberechts im April 2016 gilt für alle Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte der überarbeitete Teil 4 des GWB, der mit § 132 erstmals eine gesetzliche Regelung zum Umgang mit Vertragsänderungen enthält. Auch für Vergaben unterhalb der Schwelle gab es Neuerungen. § 47 UVgO, der für Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt, verweist in Abs. 1 auf § 132 Abs. 1, 2 und 4 GWB und enthält in § 47 Abs. 2 eine eigenständige Regelung für geringfügige Änderungen. Bis zur Übernahme der UVgO in Landesrecht – vermutlich Ende 2017, Anfang 2018 – gilt allerdings weiterhin Abschnitt 1 der VOL/A, die keine Regelungen für eine Auftragsänderungen enthält. Auf Bauvergaben ist § 22 VOB/A anwendbar, der bei Auftragsänderungen grundsätzlich kein neues Vergabeverfahren verlangt.

Probleme auf beiden Seiten

Die Fragen, die das neue Recht aufwirft, richten sich nur auf den ersten Blick allein an den Auftraggeber. Zwar obliegt diesem letztlich die Entscheidung, ob er neu ausschreibt oder nicht. Aber auch Unternehmen müssen sich mit der (Un-)Zulässigkeit einer Auftragsänderung ohne neues Vergabeverfahren befassen. Der Auftragnehmer muss wissen, auf was er sich einlässt, wenn er einer Auftragsänderung ohne Vergabeverfahren zustimmt. Zu den im Raum stehenden Risiken gehört neben einem Nachprüfungsverfahren auch die Vertragskündigung durch den Auftraggeber gemäß § 133 Abs. 1 Nr. 1 GWB zu einem späteren Zeitpunkt. Aber auch andere Unternehmen, die von einer (geplanten) Änderung erfahren und ein Interesse an dem geänderten Auftrag haben, müssen prüfen, ob die Änderung ohne Vergabeverfahren zulässig ist und was sie gegen eine unzulässige Verfahrensweise unternehmen können.

Dieser Beitrag, der als Serie mit neun weiteren Teilen veröffentlicht wird, soll allen Beteiligten dabei helfen, die richtigen Entscheidungen zu treffen. Dabei nimmt der Autor nicht für sich in Anspruch, auf alle Fragen auch eine (richtige) Antwort zu haben.