Wesentliche Auftragsänderungen

132 GWB und § 47 UVgO folgen gleichermaßen einem grundsätzlich einfachen Prinzip: Jede Änderung der sich aus einem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten erfordert ein neues Vergabeverfahren, es sei denn die Änderung ist unwesentlich oder bei einer wesentlich Änderung greift eine der gesetzlichen Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht ein.

Wesentliche Änderungen sind die Regel

Der Teufel steckt wie immer im Detail. Wann eine Änderung unwesentlich ist, lässt sich nur mittelbar aus dem Gesetz ableiten. In § 132 Abs. 1 GWB wird nämlich definiert, wann eine Änderung wesentlich ist. Nach § 132 Abs. 1 Satz 2 GWB ist eine Änderung wesentlich, wenn sie dazu führt, dass sich der geänderte öffentliche Auftrag erheblich von dem ursprünglich vergebenen öffentlichen Auftrag unterscheidet. Dieser „Gummiparagraph“ wird in § 132 Abs. 1 Satz 3 GWB durch sechs Fallgestaltungen präzisiert, bei deren Vorliegen eine wesentliche Änderung zu bejahen ist. Diese Liste ist zwar, wie sich aus dem Wort „insbesondere“ ergibt, nicht abschließend, dürfte aber praktisch das gesamte Spektrum der in Frage kommenden Vertragsänderungen abdecken.

Eine tiefergehende Befassung mit diesen Fallgestaltungen würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Deshalb sei nur das Ergebnis mitgeteilt: Die doch recht weit gefasste Definition der „wesentlichen Änderung“ lässt wenig Spielraum für die Annahme einer unwesentlichen Änderung und verlangt von den Vertragspartnern, die diesen Schritt wagen wollen, hohe Risikobereitschaft.

Unwesentliche Änderungen sind die Ausnahme

Ein Beispiel für eine unwesentliche Änderung ist eine durch äußere Umstände oder Ereignisse (wie Nachprüfungsverfahren, archäologische Funde in der Baugrube, ungewöhnlich schlechtes Wetter) bedingte Verschiebung der Ausführungszeit, die z.B. wegen einer Preisexplosion für Baumaterial zugleich die dem Angebot zugrunde liegende Ausgewogenheit von Leistung und Gegenleistung beseitigt und deshalb einen Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers nach sich zieht.

Unwesentlich dürften auch die Mengenabweichungen und Preisanpassungen nach § 2 Abs. 3 VOB/B sein, wenn und soweit sie nicht auf nachträgliche Anordnungen des Auftraggebers zurückgehen, sondern sich quasi automatisch aus der Erfüllung des ursprünglichen Auftrags ergeben.

Hinweis für die Praxis

Angesichts der Risiken, die sich aus § 132 Abs. 1 GWB ergeben, bietet sich für den Auftraggeber und seinen Vertragspartner folgende Vorgehensweise an: Es wird zunächst ohne tiefergehende Prüfung unterstellt, dass die ins Auge gefasste Änderung eine wesentliche ist. Sodann wird – in dieser Reihenfolge – geprüft, ob

• die de-minimis-Regelung des § 132 Abs. 3 GWB bzw. des § 47 Abs. 2 UVgO eingreift;
• einer der Ausnahmefälle des § 132 Abs. 2 GWB einschlägig ist.

Auf das Wagnis der Annahme einer unwesentlichen Änderung sollten sich die Vertragspartner nur in „Notfällen“ einlassen.