Der Austausch des Auftragnehmers ist eine wesentliche Auftragsänderung, die grundsätzlich ein neues Vergabeverfahren erfordert. Allerdings sind in § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB drei Ausnahmen geregelt, die eine vergaberechtsfreie Auswechslung erlauben.

Änderungsklausel (Nr. 4a)

Mit einer Änderungsklausel kann der Auftraggeber versuchen, eine Neuausschreibung zu vermeiden, wenn der Auftragnehmer aus welchem Grund auch immer während der Auftragsausführung wegfällt.

Beispiel:

„Für den Fall, dass der Auftragnehmer vor vollständiger Leistungserbringung wegen Kündigung, Insolvenz oder aus einem anderen Grund ausfällt, behält sich der Auftraggeber vor, die verbleibenden Arbeiten den übrigen Bietern in der Reihenfolge des Ausschreibungsergebnisses bis Platz 5 anzutragen.“ Allerdings muss der potentielle Nachfolger des ausgeschiedenen Auftragnehmers die Frage des Auftraggebers, ob er bereit sei, den Auftrag entsprechend seinem Angebot zu Ende zu führen, grundsätzlich uneingeschränkt mit „Ja“ beantworten. Eine Änderungsklausel eröffnet nicht den Einstieg in ein verkapptes Verhandlungsverfahren mit dem als neuen Auftragnehmer vorgesehenen Unternehmen und lässt grundsätzlich keine weitergehenden substantiellen Vertragsänderungen zu. Zulässig sind allenfalls unwesentliche Vertragsänderungen, die sich – wie etwa die Verschiebung des Fertigstellungstermins wegen Verzögerungen, die der Vorgänger zu verantworten hat – zwingend aus den Umständen des Auftragnehmerwechsels ergeben.

Umstrukturierungen (Nr. 4b)

Gemeint sind zum einen Fälle, in denen der Auftragnehmer im Grunde genommen erhalten bleibt, rechtlich aber seine Identität wechselt, also beispielsweise bei Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft. Zum anderen werden strukturelle Änderungen erfasst wie eine Eingliederung des Auftragnehmers durch Fusion oder – umgekehrt – die Ausgliederung der bisher für die Auftragsausführung zuständigen Abteilung bei gleichzeitiger Umwandlung in eine neue Gesellschaft.

Bei diesem Ausnahmefall besteht die Besonderheit, dass der Auftraggeber, bevor er dem Wechsel zustimmt, prüfen muss, ob der Nachfolger alle Eignungsanforderungen erfüllt, die der ursprüngliche Auftragnehmer erfüllen musste.

Vertragsübernahme durch den Auftraggeber (Nr. 4c)

Der dritte Ausnahmefall sieht vor, dass sich der Auftraggeber selbst in die Rolle eines durch Kündigung oder aus anderen Gründen weggefallenen Auftragnehmers versetzt und in die Verträge mit dessen Nachunternehmern eintritt. Dies setzt zum einen voraus, dass der frühere Auftragnehmer ein mit Nachunternehmern zusammenarbeitender Haupt- oder Generalunternehmer war. Zum anderen muss die neue Kombination in der Lage sein, den Auftrag mit der ursprünglich vorgesehenen Arbeitsteilung zu Ende zu führen. Der Ausnahmefall erlaubt es nicht, Nachunternehmern Teilleistungen zu übertragen, für die sie ursprünglich nicht vorgesehen waren.

Hinweis für die Praxis

Auftragnehmer im Sinne des § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GWB ist nur der Hauptunternehmer, nicht der Nachunternehmer. Der vom Bieter ursprünglich vorgesehene Nachunternehmer kann grundsätzlich mit Zustimmung des Auftraggebers ausgewechselt werden. Im Einzelfall kann darin aber eine wesentliche Änderung insbesondere im Sinne des § 132 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GWB zu sehen sein.

 
 
Hermann Summa

Hermann Summa

Hermann Summa ist Richter und neben seiner Tätigkeit in einem Strafsenat seit dem 01.01.1999 ununterbrochen Mitglied des Vergabesenats des Oberlandesgericht Koblenz. Bekannt wurde er als (Mit)Autor und -herausgeber des jurisPK Vergaberecht, vergaberechtlicher Fachbücher und der Zeitschrift Vergabepraxis & -recht sowie als Referent bei vergaberechtlichen Veranstaltungen. Inzwischen ist er auch in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

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