Herausforderung: Nebenangebote zulassen

Durch Nebenangebote bzw. durch ihre Zulassung soll der Wettbewerb intensiviert, nicht manipuliert werden. Daher stellt der Gesetzgeber einige formale Anforderungen, die die Rechtsprechung im Laufe der Zeit konkretisiert hat. Gleichzeitig benötigt der Umgang mit Lösungsvorschlägen, die nicht etablierten Vorgehensweisen entsprechen, auch Ermessensspielräume für die Auftraggeber. Die Prüfung von Nebenangeboten gilt daher als besondere Herausforderung für die Vergabestellen.Eine erste Hürde ist aber schon die grundsätzliche Zulassung eines Nebenangebots. Als juristischer Meilenstein gilt hier für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom Oktober 2003 (Traunfellner-Entscheidung). Damals gab der EuGH vor, dass Auftraggeber Nebenangebote gegebenenfalls bereits in der Bekanntmachung zulassen bzw. die Zulässigkeit erwähnen müssen, aber darüber hinaus zwingend in den Verdingungsunterlagen Mindestanforderungen vorzugeben haben, die ein Nebenangebot zu erfüllen hat. Fehlten diese Anforderungen, so sei ein Nebenangebot von der Wertung auszuschließen.

Das heißt umgekehrt für ein interessiertes Unternehmen bei Aufträgen oberhalb der Schwellenwerte: Ist ein Nebenangebot zwar zulässig, ohne dass – inhaltliche, nicht bloß formale – Mindestanforderungen dafür definiert sind, macht die Abgabe eines Nebenangebots dennoch keinen Sinn. Abgegebene Nebenangebote dürften von der Vergabestelle nicht gewertet werden, wenn die Voraussetzungen für die Zulassung nicht gegeben waren.

Nebenangebote: Billig versus wirtschaftlich

Die Klage der Bieter ist seit Jahren ein Dauerbrenner, dass die Öffentliche Hand generell den Zuschlag an das billigste Angebot gebe. Seit Jahren klagen andererseits öffentliche Auftraggeber, dass sie ja gezwungen seien, den billigsten Anbieter zu beauftragen. Laut Gesetz geht es um Wirtschaftlichkeit. Die werde bedauerlicherweise häufig „rein unter dem Gesichtspunkt günstigster Preis diskutiert“, sagt Michael Kordon, Amtsleiter des Staatlichen Bauamts Weilheim und Vizepräsident der Bayerischen Ingenieurekammer-Bau. Die Wirtschaftlichkeit einer Baumaßnahme oder beispielsweise einer Dienstleistung kann aber sehr unterschiedlich aussehen bzw. zustande kommen. „Für Auftraggeber gibt es eine Vielzahl von Komponenten der Wirtschaftlichkeit. Für die Frage der Wirtschaftlichkeit können beispielsweise eine schnellere Bauabwicklung mit einer früheren Nutzung des Bauwerks, eine längere Lebensdauer des Bauwerks oder aber die geringeren Betriebs- und Unterhaltskosten relevant sein.“

Diese Betrachtungsweise relativiert die Frage, ob der Preis im Rahmen von VOB/A, VOL/A oder aber des europäischen Vergaberechts das alleinige Zuschlagskriterium für ein Nebenangebot sein darf. Hat ein Auftraggeber Mindestanforderungen definiert, kann er einem Angebot, das zwar den günstigen Preis enthält, aber qualitiativ unter Vergleichsangeboten bleibt und insofern nicht das wirtschaftlichste sein wird, den Zuschlag verweigern – vorausgesetzt, dass es schriftlich festgehaltene qualitative Wertungskriterien gibt.