Ausschluss bei Schlechtleistung

Wie schon im ersten Beitrag erläutert, endet das Vergaberecht mit Zuschlagserteilung. Lediglich bei Vertragsänderungen muss man sich mit der Frage auseinandersetzen, ob die Vertragsänderung so wesentlich ist, dass eine Neuausschreibung erforderlich ist. Die Frage, welche Sanktionen bzw. Maßnahmen zu ergreifen sind, wenn der Auftragnehmer mangelhaft leistet, ist also eine rein vertragsrechtliche Frage. Vertragsstrafen, Rücktrittsrechte, Kündigungen usw. unterliegen grundsätzlich nur den vertraglichen Regelungen bzw. dem allgemeinen Zivilrecht.

Lediglich bei den Kündigungsgründen gibt es für den Bereich der EU-Vergaben seit dem 18.04.2016 eine vergaberechtliche Ausweitung. Gemäß § 133 Abs. 1 GWB darf der Auftraggeber den Vertrag auch dann kündigen, wenn eine wesentliche Vertragsänderung ein neues Vergabeverfahren erfordert, zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ein zwingender Ausschlussgrund vorlag oder wenn der Europäische Gerichtshof eine schwere Vergaberechtsverletzung festgestellt hat.

Ausschluss wegen Schlechtleistung

Wie der Auftraggeber mit Schlechtleistungen umgeht, kann aber Auswirkungen darauf haben, inwieweit ein Unternehmen von zukünftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden darf. Diese sog. Auftragssperre kann sowohl für den Auftraggeber, der die schlechten Erfahrungen gemacht hat, von Bedeutung sein, aber auch für andere Auftraggeber.

Seit 18.04.2016 gibt es für europaweite Vergabeverfahren nun eine gesetzliche Regelung, wann und wie man „schwarze Schafe“ von weiteren öffentlichen Aufträgen fernhalten kann. Danach dürfen nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB Unternehmen ausgeschlossen werden, die eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren Auftrags erheblich oder fortdauernd mangelhaft erfüllt haben und dies zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.

Wichtig ist dabei, dass der Auftraggeber die mangelhafte Erfüllung einer Hauptleistungspflicht auch nachweisen muss. Dies geht aber nur, wenn er die Mängel ordentlich dokumentiert hat. Außerdem reicht es wohl nicht aus, wenn der Auftraggeber zwar Mängel rügt, jedoch keine der vertraglich möglichen Rechtsfolgen ergreift, sondern den Vertrag bis zum Ende weiterlaufen lässt.

Konsequenz des Vorliegens dieses Ausschlussgrundes ist, dass das Unternehmen bis zu 3 Jahre ab dem betreffenden Ereignis von der Teilnahme an (jeglichen) Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann. Soweit andere Auftraggeber von diesem Ausschlussgrund Kenntnis haben, dürfen sie sich ebenfalls darauf berufen.

Selbstreinigung des Auftragnehmers

Der Auftragnehmer kann sich sowohl gegen den Ausschluss als auch generell gegen die Auftragssperre schützen, indem er Selbstreinigungsmaßnahmen durchführt und diese gegenüber dem Auftraggeber nachvollziehbar belegt. Nach § 125 GWB muss er nachweisen, dass er für den verursachten Schaden ein Ausgleich gezahlt hat oder zahlen will, aktiv mit der ermittelnden Stelle bzw. dem Auftraggeber zusammenarbeitet, um den Sachverhalt aufzuklären, und konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergriffen hat, um weitere Schlechtleistungen zu vermeiden.

Informationen und Beratung zum Vergaberecht erhalten Sie bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Berlin, Frankfurt, Hamburg, Düsseldorf, unter vergaberecht@fps-law.de