Produktneutrale Leistungsbeschreibung
Benötigt der Auftraggeber beispielsweise Feuermelder und beschreibt diese mit ihren technischen Anforderungen auf eine Art und Weise, dass nur das Produkt des Unternehmen X diese Anforderungen erfüllt, stellt dies einen Wettbewerbsvorteil für das Unternehmen X dar, da sie das gewünschte Produkt selbst produzieren. Andere Unternehmen können sich zwar potentiell auch an der Ausschreibung beteiligen, wenn sie das jeweilige Produkt ankaufen und dem Auftraggeber anbieten, hätten aber höchstwahrscheinlich nicht die Möglichkeit, das Produkt zu denselben niedrigeren Preisen anzubieten wie das produzierende Unternehmen X.
Ausnahmen von der Produktneutralität
Die Bezugnahme kann jedoch dann zulässig sein, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Bei der Auslegung der Vorschriften zur Produktneutralität muss immer das Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers beachtet werden. Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmung führen.
Konkretes Beispiel hierfür ist, dass ansonsten eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten beim Gebrauch des jeweiligen Produktes und bei der Wartung entstehen würden, wobei der Auftraggeber im Zweifelsfall beweisen muss, dass ihm diese Nachteile drohen. Das Vorliegen der sach- und auftragsbezogenen Gründe ist gerichtlich voll überprüfbar, nicht jedoch, ob die Gründe sachlich richtig und nachvollziehbar sind. Die Gründe sind im Vergabevermerk zu dokumentieren.
Wenn die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Technologie aus sach- oder auftragsbezogenen Gründen gerechtfertigt ist, ist die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs grundsätzlich hinzunehmen. Insbesondere müssen der Ausschreibung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oder Marktanalysen vorangehen, die das Ziel haben, zu erforschen, ob auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung dieselben Ergebnisse zu erzielen wären.
Richtfabrikat als Ausnahme
Die Bezugnahme auf ein bestimmtes Richtfabrikat kann ebenfalls zulässig sein, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Wird zulässigerweise ein Richtfabrikat vorgegeben, ist zwingend der Zusatz „oder gleichwertig“ zu verwenden.
Problematisch ist dabei jedoch, dass nicht ausreichend geklärt ist, wann ein Beschaffungsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann und welche Anforderungen in der Gleichwertigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind.
Der Auftraggeber muss in den Ausschreibungsunterlagen Parameter festlegen, die erfüllt sein müssen, damit ein angebotenes Erzeugnis als gleichwertig betrachtet werden kann. Es wäre mit dem Grundsatz der Chancengleichheit nicht vereinbar, wenn die Leistungsbeschreibung so formuliert ist, dass nur das Richtfabrikat alle Anforderungen erfüllt, sodass der Zusatz „oder gleichwertig“ ins Leere liefe. Andererseits wäre es aber auch nicht mit dem Grundsatz der Chancengleichheit vereinbar, wenn der Auftraggeber ohne sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit auch solche Produkte zulassen würde, die sich in wesentlichen Punkten vom Richtfabrikat unterscheiden.
Fazit
Grundsätzlich muss der Auftraggeber produktneutral ausschreiben. Es gibt jedoch zwei Ausnahmen: 1. Wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (Stichwort: Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers) oder 2. Wenn der Gegenstand anders nicht hinreichend genau und verständlich beschreibbar ist – mit Zusatz „oder gleichwertig“.
Informationen und Beratung zum Vergaberecht erhalten Sie bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Berlin, Frankfurt, Hamburg, Düsseldorf, unter vergaberecht@fps-law.de
Benötigt der Auftraggeber beispielsweise Feuermelder und beschreibt diese mit ihren technischen Anforderungen auf eine Art und Weise, dass nur das Produkt des Unternehmen X diese Anforderungen erfüllt, stellt dies einen Wettbewerbsvorteil für das Unternehmen X dar, da sie das gewünschte Produkt selbst produzieren. Andere Unternehmen können sich zwar potentiell auch an der Ausschreibung beteiligen, wenn sie das jeweilige Produkt ankaufen und dem Auftraggeber anbieten, hätten aber höchstwahrscheinlich nicht die Möglichkeit, das Produkt zu denselben niedrigeren Preisen anzubieten wie das produzierende Unternehmen X.
Ausnahmen von der Produktneutralität
Die Bezugnahme kann jedoch dann zulässig sein, wenn sie durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Bei der Auslegung der Vorschriften zur Produktneutralität muss immer das Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers beachtet werden. Eine Rechtfertigung durch den Auftragsgegenstand ist anzunehmen, wenn auftrags- und sachbezogene Gründe zu der bestimmte Unternehmen oder Erzeugnisse bevorzugenden Leistungsbestimmung führen.
Konkretes Beispiel hierfür ist, dass ansonsten eine technische Unvereinbarkeit oder unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten beim Gebrauch des jeweiligen Produktes und bei der Wartung entstehen würden, wobei der Auftraggeber im Zweifelsfall beweisen muss, dass ihm diese Nachteile drohen. Das Vorliegen der sach- und auftragsbezogenen Gründe ist gerichtlich voll überprüfbar, nicht jedoch, ob die Gründe sachlich richtig und nachvollziehbar sind. Die Gründe sind im Vergabevermerk zu dokumentieren.
Wenn die Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Technologie aus sach- oder auftragsbezogenen Gründen gerechtfertigt ist, ist die damit verbundene Beschränkung oder Einengung des Wettbewerbs grundsätzlich hinzunehmen. Insbesondere müssen der Ausschreibung keine Untersuchungen in Form von Markterforschungen oder Marktanalysen vorangehen, die das Ziel haben, zu erforschen, ob auch durch eine produkt- oder technikoffene Ausschreibung dieselben Ergebnisse zu erzielen wären.
Richtfabrikat als Ausnahme
Die Bezugnahme auf ein bestimmtes Richtfabrikat kann ebenfalls zulässig sein, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Wird zulässigerweise ein Richtfabrikat vorgegeben, ist zwingend der Zusatz „oder gleichwertig“ zu verwenden.
Problematisch ist dabei jedoch, dass nicht ausreichend geklärt ist, wann ein Beschaffungsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann und welche Anforderungen in der Gleichwertigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind.
Der Auftraggeber muss in den Ausschreibungsunterlagen Parameter festlegen, die erfüllt sein müssen, damit ein angebotenes Erzeugnis als gleichwertig betrachtet werden kann. Es wäre mit dem Grundsatz der Chancengleichheit nicht vereinbar, wenn die Leistungsbeschreibung so formuliert ist, dass nur das Richtfabrikat alle Anforderungen erfüllt, sodass der Zusatz „oder gleichwertig“ ins Leere liefe. Andererseits wäre es aber auch nicht mit dem Grundsatz der Chancengleichheit vereinbar, wenn der Auftraggeber ohne sachverständige Prüfung der Gleichwertigkeit auch solche Produkte zulassen würde, die sich in wesentlichen Punkten vom Richtfabrikat unterscheiden.
Fazit
Grundsätzlich muss der Auftraggeber produktneutral ausschreiben. Es gibt jedoch zwei Ausnahmen: 1. Wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist (Stichwort: Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers) oder 2. Wenn der Gegenstand anders nicht hinreichend genau und verständlich beschreibbar ist – mit Zusatz „oder gleichwertig“.
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Aline Fritz berät, mit über 15 Jahren Erfahrung im Vergaberecht, sowohl die öffentliche Hand als auch Bieter in allen Phasen von Vergabeverfahren. Seit 2001 ist sie als Rechtsanwältin zugelassen und seit 2002 bei FPS in Frankfurt am Main tätig. Zuvor war sie Leiterin der Geschäftsstelle des forum vergabe e.V. beim BDI in Berlin. Aline Fritz hat umfassende Erfahrung in der Vertretung vor diversen Vergabekammern und Vergabesenaten der OLG. Sie hält regelmäßige Vorträge und Schulungen zum Vergaberecht und kann zahlreiche Publikationen von vergaberechtlichen Fachbeiträgen vorweisen. Homepage: https://fps-law.de/de/anwaelte-notare/aline-fritz.html/
