Bieterfragen und Rügen im Vergabeverfahren – Teil 2

Im ersten Beitrag zum Thema Bieterfragen und Rügen wurden die dahingehenden Grundsätze durchleuchtet und dargestellt. Der nachfolgende Beitrag befasst sich maßgeblich mit dem Stellen von Bieterfragen und soll dem Leser insbesondere vor Augen führen, welchen Schaden er mit einer unüberlegten Bieterfrage anrichten kann und wie sich dies vermeiden lässt.

Form von Bieterfragen und Rügen

Weder Rügen noch Bieterfragen bedürfen einer konkreten Form. Theoretisch ist beides sogar telefonisch möglich, allerdings aus vielfältigen Gründen nicht zu empfehlen. Da üblicherweise ohnehin die Kommunikation über die Vergabeplattform verpflichtend ist, sollte diese Vorgabe auch beim Stellen von Bieterfragen bzw. beim Erheben von Rügen entsprechend beachtet werden. Die Bezeichnung als Bieterfrage oder Rüge kann im Hinblick auf die Auslegung nützlich sein, ist allerdings weder zwingend noch allein ausschlaggebend.

Reaktion des Auftraggebers

Bevor wir uns mit Hinweisen zum Inhalt von Bieterfragen befassen, müssen zuvor noch die Reaktionsmöglichkeiten des Auftraggebers erörtert werden. Das ist wichtig, damit ein hinreichendes Verständnis dafür besteht, welchen „Schaden“ eine unüberlegte Bieterfrage anrichten kann.

Die Bieterfrage und die darauf ergehende Antwort müssen allen Bietern weitergeleitet werden. Dies wird durch den Grundsatz der Gleichbehandlung und der Transparenz bedingt. Der Bieter bekommt mithin keine private Information. Stattdessen sollen alle Bieter den gleichen Wissensstand haben. Zwar wird der Name des Bieters anonymisiert, sodass theoretisch nicht bekannt ist, wer die Frage gestellt hat. Je nach Branche und Ausschreibung können Wettbewerber jedoch mitunter bereits aus dem Inhalt der Bieterfrage ablesen, von wem diese stammt. Zudem können Wettbewerber auf Umstände aufmerksam gemacht werden, die ihnen zuvor verborgen geblieben waren.

Demgegenüber erfolgt eine Antwort auf eine Rüge in der Regel nur direkt zwischen öffentlichem Auftraggeber und rügendem Bieter. Teilweise kann man deshalb verleitet sein, eine eigentliche Bieterfrage als Rüge zu formulieren, in der Hoffnung, durch die „private“ Antwort einen Wissensvorsprung zu erhalten. Aber Vorsicht! Der öffentliche Auftraggeber ist in diesen Fällen nicht daran gehindert und mitunter sogar verpflichtet, auch die Rüge und die darauf ergehende Antwort allen Bietern zur Verfügung zu stellen, um den Grundsatz der Transparenz und der Gleichbehandlung zu genügen.

Inhalt einer Bieterfrage

Mit einer Bieterfrage zielt der Bieter darauf ab, Widersprüche und Unklarheiten in den Vergabeunterlagen aufzuklären und zu beseitigen. Auch wenn es keine Formanforderungen gibt, so sollten dennoch einige grundlegende Formalien eingehalten werden, um etwaige Nachteile für die Aussichten des eigenen Angebots bzw. die (künftige) Beziehung zum Auftraggeber zu vermeiden.

Zum besseren Verständnis kann hierbei das Kommunikationsquadrat von Friedemann Schulz von Thun herangezogen werden. Dieses Modell gilt nicht nur im Vergaberecht, sondern stellt ein allgemeines Modell der Kommunikationspsychologie dar. Dabei wird die Kommunikation – egal ob man will oder nicht – in vier Botschaften unterteilt:

• Selbstkundgabe
• Sachebene
• Appellseite
• Beziehungsseite

Wer nun denkt, in einem Vergabeverfahren ginge es ausschließlich um die geschäftliche Ebene und mithin die Sachebene geht, der irrt! Die Wahrheit ist um einiges komplexer.

So enthält jede Bieterfrage auch eine Selbstkundgabe. Aus dieser lassen sich für andere Bieter häufig Rückschlüsse über den Wettbewerber selbst, die angebotene Leistung oder auch die Preisgestaltung entnehmen.

Zudem kann sich aus der Bieterfrage ein Bewusstsein über die Prüf- und Hinweisobliegenheit ergeben, welche dem Bieter zu einem späteren Zeitpunkt – etwa vor der Vergabekammer im Kontext der Kenntnis von bzw. Erkennbarkeit eines Vergaberechtsverstoßes – auf die Füße fallen kann.

Eine Bieterfrage hat zudem immer auch eine Appellseite. Diese kann entweder eine Bitte um zeitnahe Auskunft oder aber eine implizite Aufforderung zur Änderung der Vergabeunterlagen darstellen. Im Hinblick auf die Appellseite sollte man immer bedenken, dass man mit einem potenziellen künftigen Vertragspartner kommuniziert. Die Bieterfrage sollte daher frei von Vorwürfen formuliert sein.  

Letztlich wird eine Bieterfrage auch etwas über die Beziehung zwischen Fragendem und Antwortendem offenbaren.  Im Optimalfall sollte eine Bieterfrage auf der Beziehungsebene das Interesse des Fragenden am Erhalt des Zuschlags zum Ausdruck bringen sowie den Umstand, dass er den öffentlichen Auftraggeber als ebenbürtigen, neutralen Antwortgeber und künftigen Vertragspartner betrachtet.

Je nach Formulierung kann aus der Bieterfrage jedoch auch ein beziehungstechnisches Ungleichgewicht entnommen werden. So etwa, wenn der Bieter eine Bieterfrage stellt, welche – möglicherweise mit anderen Worten – bereits mehrfach im Vergabeverfahren beantwortet wurde. Egal ob bewusst oder unbewusst, der Bieter bringt damit zum Ausdruck, dass er dem potenziellen künftigen Vertragspartner ohne Not zusätzlichen Aufwand aufbürdet und mithin dessen Zeit geringer schätzt als die eigene.

Gewisse Formulierungen können sogar die Befürchtung anderer Bieter nähren, dass zwischen den Parteien ein vergaberechtswidriges Näheverhältnis (z.B. in Form einer Interessenkollision) besteht, oder dass – entgegen dem Grundsatz der Transparenz und Gleichbehandlung – nicht sämtliche Informationen an alle Bieter weitergeleitet wurden, oder wohlmöglich der Wissensvorsprung eines vorbefassten Unternehmens nicht hinreichend ausgeglichen wurde (sog. Projektantenproblematik). Derartige Befürchtungen – unabhängig davon, ob diese begründet sind oder nicht – können das Vergabeverfahren verzögern und gefährden.

Fazit

Achten Sie darauf, was Sie fragen und denken Sie immer daran, welche Informationen Sie anderen Bietern damit möglicherweise preisgeben. Entscheiden Sie sich bewusst für oder gegen Bieterfragen. Bedenken Sie dabei das von Ihnen intendierte Ziel sowie den optimalen Zeitpunkt und befolgen Sie Ihren Plan konsequent.

Wenn Sie Bieterfragen stellen, sollten diese geschlossen formuliert sein. Sie bitten daher nicht allgemein um Erläuterung, sondern teilen Ihr eigenes Verständnis mit und bitten um Bestätigung desselben.  Es empfiehlt sich dabei die folgende Formulierung: „Gehen wir recht in der Annahme, dass …“.