Die finanzielle Leistungsfähigkeit eines Unternehmens – als Bestandteil seiner im Vergabeverfahren nachzuweisenden Eignung (vgl. § 97 Abs. 4 S. 1 GWB) – für einen öffentlichen Auftrag ist wesentlich im Hinblick darauf zu beurteilen, ob der Bieter im Falle der Auftragserteilung seinen laufenden Verpflichtungen gegenüber seinem Personal, dem Staat und sonstigen Gläubigern nachkommen wird und somit seine Verbindlichkeiten erfüllen kann. Zudem muss der Bieterbetrieb technisch, organisatorisch und auch finanziell so ausgestaltet sein, dass eine eigene frist- und sachgerechte Ausführung der zu erbringenden Leistungen erfolgen kann.

Prüfmaßstab

Dies ist vom öffentlichen Auftraggeber umfassend nach allen Umständen des Einzelfalls und auf hinreichend sicherer und umfassend ermittelter tatsächlicher Grundlage zu überprüfen. Dabei kann nicht pauschal auf eine mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit geschlossen werden. Vielmehr kommt es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, insbesondere auf die besondere Leistungsart, an. Eine derartige Bewertung der konkreten Umstände sowie der besonderen Leistungsart hat der Auftraggeber vorzunehmen und entsprechend fundiert und konkret zu dokumentieren, um einen Ausschluss nach § 19 Abs. 5 EG VOL/A zu rechtfertigen (vgl. etwa VK Baden-Württemberg, B. v. 09.04.2013 – Az.: 1 VK 08/13).

Insolvenz allein reicht nicht für Ausschluss

Bei Vorliegen der Voraussetzungen für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Bieters steht dessen Ausschluss vom Wettbewerb im Ermessen des Auftraggebers (VK Brandenburg, Beschluss vom 19.12.2013 – Az.: VK 23/13). Dieses muss er also auch – ermessensfehlerfrei – ausüben. Selbst im Falle einer Insolvenz des Bieters kann ein öffentlicher Auftraggeber daher nach einer Prüfung zu dem Ergebnis gelangen, dass der Bieter „die für die Erfüllung der vertraglichen Erfüllung erforderlichen Eignung“ (vgl. § 19 EG Abs. 5 VOL/A) besitzt. Dies kann z. B. dann gegeben sein, wenn der Bieter Sicherheiten zur Vertragserfüllung vorlegt (VK Baden-Württemberg, a.a.O.).

Fazit

Auch eine drohende Insolvenz führt somit nicht automatisch zum Ausschluss. Selbst aus dem Umstand, dass sich aus dem Jahresabschluss eines Bieters ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Fehlbetrag ergibt, folgt nicht, dass der Bieter finanziell nicht leistungsfähig ist (OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2015 – Az.: 13 Verg 4/15). Der öffentliche Auftraggeber muss vielmehr auf der Grundlage sämtlicher Erkenntnisse eine individuelle Prognose dahingehend abgeben, ob der Bieter in der Lage sein wird, die jeweiligen Leistungen über den gesamten Leistungszeitraum – gegebenenfalls inkl. Gewährleistung – vollumfänglich zu erfüllen.

Verstößt der Auftraggeber gegen diese Prüfpflichten und übt er sein Ermessen gar nicht oder fehlerhaft aus, so verletzt er die Rechte des betroffenen Bieters aus § 97 Abs. 7 GWB. Hiergegen kann ein Bieter zunächst mit einer Rüge, anschließend gegebenenfalls im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens vorgehen.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

Tags: , ,