Während der erste Teil unserer Serie zum Thema Selbstreinigung eines Bieters sich der Definition und den Ausschlussgründen widmete, steht im zweiten Teil der Serie das Thema der Maßnahmen zur Selbstreinigung im Mittelpunkt.

Bieter müssen die Entscheidung über einen Ausschluss nicht passiv hinnehmen. Sie können durch die vorherige Durchführung von Selbstreinigungsmaßnahmen einem Ausschluss zuvorkommen. Unter Selbstreinigung wird die Summe der Maßnahmen verstanden, die ein Unternehmen ergreift, um seine Integrität wieder herzustellen und eine Begehung von Straftaten oder schwerem Fehlverfahren in der Zukunft zu verhindern. § 125 GWB regelt die dabei kumulativ zu erfüllende Anforderungen:

  • Schadensausgleich: Der verursachte Schaden ist auszugleichen. Jedenfalls hat sich das Unternehmen zur Zahlung eines Ausgleichs zu verpflichten. Da die Feststellung der Höhe eines Schadens, insbesondere bei wettbewerbswidrigen Absprachen (Kartellen) häufig schwierig ist, genügt eine Verpflichtung zur Regulierung berechtigter Schadenersatzansprüche dem Grunde nach.
  • Aktive Mitwirkung an der Aufklärung: Das Unternehmen hat an der Aufklärung des eigenen Fehlverfahrens und des dadurch verursachten Schadens aktiv mitzuwirken. Verlangt wird eine aktive Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber und den Ermittlungsbehörden. Ermittlungsbehörden sind nicht nur die Staatsanwaltschaft bei der Aufklärung von Straftaten sondern auch Behörden, die an der Aufklärung eines Sachverhalts mitwirken, wie Finanzämter oder die Kartellbehörden bei der Aufdeckung einer wettbewerbswidrigen Absprache.
  • Compliance: Das Unternehmen muss konkrete technische, organisatorische und personelle Maßnahmen ergreifen, um die eine Wiederholung des Fehlverfahrens zukünftig vermeiden. Die verantwortlichen Personen sind von ihren Positionen zu entfernen. Eine Entlassung ist nicht zwingend erforderlich, jedoch häufig sinnvoll. Es sind organisatorische Vorkehrungen zu treffen, wie die Einführung von Berichts- und Kontrollwesen, oder die Einführung interner Haftungs- und Entschädigungsregelungen. Soweit das Unternehmen noch über kein Compliance-Managementsystem verfügt, ist dieses einzurichten.

Diese Maßnahmen müssen dokumentiert werden. Ein freiwilliges externes Audit oder eine Zertifizierung können sinnvoll sein.

Der öffentliche Auftraggeber prüft, ob die Selbstreinigungsmaßnahmen unter Berücksichtigung der Schwere und der besonderen Umstände des Fehlverfahrens ausreichend sind. Seine negative Entscheidung hat er gegenüber dem Unternehmen zu begründen.

Rechtsschutz

Ein Bieter, der trotz Selbstreinigungsmaßnahmen ausgeschlossen wird, kann sich gegen den Ausschluss in einem Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zur Wehr setzen. Die Beurteilung des öffentlichen Auftraggebers ist von der Vergabekammer überprüfbar.

Fazit

Für Unternehmen, die auf öffentliche Aufträge angewiesen sind, ist die Durchführung von Selbstreinigungsmaßnahmen nach der Feststellung von eigenem Fehlverhalten überlebenswichtig. Da alle Bieter bereits mit der Abgabe des Angebots wahrheitsgemäße Angaben über das Vorliegen von Ausschlussgründen machen müssen, stellt bereits das Verschweigen eines selbst erkannten aber noch nicht sanktionierten Ausschlussgrundes eine zum Ausschluss berechtigende Verfehlung dar. Ein transparenter Umgang liegt deshalb im Eigeninteresse eines jeden Bieters.

 
 
Dr. Sönke Anders

Dr. Sönke Anders

Seit 20 Jahren ist Sönke Anders im Vergaberecht und im Baurecht anwaltlich tätig. Er ist Partner der Rechtsanwälte Thümmel, Schütze & Partner, Fachanwalt für Vergaberecht sowie Fachanwalt für Verwaltungsrecht. Als Referent ist Sönke Anders in der Ausbildung angehender Fachanwälte für Vergaberecht tätig.

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