Abweichende Bieter-AGB bewirkt keinen zwingenden Ausschluss des Angebots

Bisher musste der öffentliche Auftraggeber bei der Verwendung von Bieter-AGB im Vergabeverfahren in der Regel sehr streng verfahren: Die Verwendung von abweichenden AGB durch den Bieter stellte eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5 S. 2 VOB/A dar. Der Bieter war dann zwingend auszuschließen. Dies sah der Bundesgerichtshof in einem Beschluss vom 18.06.2019 nun anders.

Sachverhalt und Begründung

Ein öffentlicher Auftraggeber schrieb Bauarbeiten im offenen Verfahren nach VOB/A aus. Zur Abgabe des Angebots mussten die Bieter die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau) einreichen. Die ZVBBau enthalten in § 1 Abs. 1.3 eine Abwehrklausel mit folgendem Inhalt: „Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterlagen, […], insbesondere Liefer-, Vertrags- und Zahlungsbedingungen des [Auftragnehmers] sind nicht Vertragsbestandteil“. Zudem war in § 8 ZVBBau zur Schlusszahlung geregelt, dass diese „innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung [erfolgt]“.

Ein Bieter reichte ein Kurztext-Leistungsverzeichnis ein mit dem Zusatz: „… zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug“. Der Auftraggeber schloss das Angebot mit der Begründung aus, der Bieter habe durch Verwendung dieses Zusatzes Änderungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen. Der BGH entschied nun, dass mit dem Inkrafttreten der VOB/A 2019 die strenge Rechtsprechung zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe entfallen sei. Während die frühere Rechtsprechung vom Gedanke formaler Ordnung geprägt war, sei neues Ziel, einen möglichst umfassenden Wettbewerb zu erhalten. Daher soll die Zahl der Wettbewerber nicht unnötig wegen vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel reduziert werden. Durch die vorliegend seitens der Vergabestelle verwendete vertragliche Abwehrklausel, wonach Vertrags- und Zahlungsbedingungen des Auftragnehmers unbeachtlich bleiben, lief die abweichende Zahlungsfrist ins Leere. Damit lag gerade kein Ausschlussgrund durch unzulässige Abweichung von den Vorgaben der Vergabeunterlagen vor.