Unzulässige Produktvorgaben erkennen und richtig reagieren

Wer sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt, findet in den Vergabeunterlagen nicht selten den Hinweis auf ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers. Was auf den ersten Blick wie eine harmlose technische Vorgabe wirkt, ist in vielen Fällen ein handfester Vergaberechtsverstoß. Der Grundsatz der Produktneutralität gehört noch immer zu den am häufigsten missachteten Geboten des Vergaberechts.

Allgemein

Um zu verstehen, wo das Problem liegt, lohnt ein kurzer Blick auf die Grundlagen. Dem öffentlichen Auftraggeber steht das sogenannte Leistungsbestimmungsrecht zu. Damit ist sein Recht gemeint, die genauen Anforderungen an die zu erbringende Leistung z.B. hinsichtlich Umfang, Qualität und technischer Details festzulegen. Dieses Leistungsbestimmungsrecht wird durch das Gebot zur produktneutralen Ausschreibung begrenzt.

Das bedeutet: Von einigen Ausnahmefällen abgesehen, darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf ein bestimmtes Produkt oder ein besonderes Verfahren verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Die betreffende Regelung betrifft sowohl Bauvergaben (§ 7 EU Abs. 2 VOB/A) als auch die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen (§ 31 Abs. 6 VgV) und konkretisiert das Diskriminierungsverbot, da der gleiche Zugang zum Vergabeverfahren bei der Vorgabe eines konkreten Produkts nicht gegeben ist.

Ausnahmen

Vom Gebot der produktneutralen Ausschreibung gibt es zwei Ausnahmen. Dies betrifft zum einen den Fall, dass die Produktvorgabe durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Die Rechtsprechung stellt strenge Vorgaben an die Zulässigkeit einer Produktvorgabe. Die vergaberechtlichen Grenzen sind gewahrt, wenn (kumulativ)

• die Bestimmung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,
• nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe vorliegen (frei von Willkür),
• solche Gründe tatsächlich vorhanden sind,
• die Bestimmung keinen Wirtschaftsteilnehmer diskriminiert.

Zum anderen darf der öffentliche Auftraggeber ein Leitfabrikat vorgeben, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. Im zweiten Fall muss der Verweis mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ versehen werden.

Häufige Fehler

Auch wenn man diese Regelungen nicht gerade als „neu“ bezeichnen kann, tun sich viele öffentliche Auftraggeber mit der korrekten Umsetzung noch immer schwer. Einige dieser Fehler sollen nachfolgend kurz skizziert werden.

Leitfabrikat

Viele öffentliche Auftraggeber geben noch immer Leitfabrikate vor. Gerade im Austausch mit Architekten und Ingenieuren, welche die Leistungsverzeichnisse erstellen, ist deren Nutzung ein häufiges Thema. Was vielen jedoch nicht bewusst ist: Die meisten dieser Vorgaben sind vergaberechtlich unzulässig und zudem fehlerhaft umgesetzt.

Häufig wird ein Leitfabrikat vorgegeben, um die Beschreibung des geforderten Produkts zu erleichtern. Das ist zwar nachvollziehbar, aber nicht Sinn und Zweck eines Leitfabrikats. Die Vorgabe eines Leitfabrikats ist nur dann zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann. In den allermeisten Fällen ist eine solche Beschreibung jedoch möglich, die Vorgabe eines Leitfabrikats damit unzulässig.

Zudem genügt es nicht, ein solches Leitfabrikat mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Die konkreten Parameter, anhand derer die Gleichwertigkeit zu prüfen ist, müssen ebenfalls mitgeteilt werden. Fehlt es daran, ist es Anbietern anderer Fabrikate von vornherein unmöglich, die Gleichwertigkeit der eigenen Fabrikate nachzuweisen (so etwa VK Thüringen vom 21.11.2019, Az.: 250-4003-15123/2019-E-021-EF). Darüber hinaus kann der öffentliche Auftraggeber auch nicht rechtssicher die Vergleichbarkeit prüfen oder ablehnen.

Verdeckte Produktspezifik

Auch wenn kein Produkt ausdrücklich genannt ist, kann ein Fall einer unzulässigen Produktvorgabe vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn der öffentliche Auftraggeber technische Details oder andere Eigenschaften so präzise formuliert, dass nur ein Produkt die Anforderungen erfüllen kann. Man spricht dann von einer „verdeckten“ Produktvorgabe. Auch diese ist unzulässig. Häufig wird hier bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses das Produktdatenblatt vollständig übernommen und lediglich der Name des Produkts gestrichen. Das ist jedoch unzureichend.

Um einen solchen Verstoß zu vermeiden, muss der öffentliche Auftraggeber die wesentlichen geforderten Eigenschaften des Produkts zum Beispiel mittels Normen bzw. Leistungs- oder Funktionsanforderungen möglichst offen beschreiben.

Für Bieter ist eine verdeckte Produktspezifik nicht immer sofort erkennbar. Es gibt jedoch einige Anhaltspunkte, die darauf hinweisen können. Das kann zum Beispiel der Umstand sein, dass die technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis ungewöhnlich detailliert sind und sich weitgehend mit einem bekannten Produktdatenblatt decken – etwa durch auf den Millimeter genaue Maßangaben, herstellerspezifische Normen oder Eigenschaftskombinationen, die in dieser Form nur ein einziges Produkt erfüllt. Ein Bieter kann zur Kontrolle das Leistungsverzeichnis daher mit den Datenblättern marktgängiger Produkte abgleichen: Ergibt sich eine nahezu vollständige Übereinstimmung mit nur einem Produkt, spricht dies deutlich für eine unzulässige Produktvorgabe.

Dokumentation

Ein weiterer häufiger Fehler auf Auftraggeberseite stellt die unzureichende oder sogar fehlende Dokumentation dar. Die Gründe, die zur Produktvorgabe geführt haben, sind im Vergabevermerk nachvollziehbar begründet darzustellen. Im Falle eines Rechtsstreits wird die Entscheidung des Auftraggebers maßgeblich an dieser Dokumentation gemessen. Erfolgt diese nicht im erforderlichen Maß, kommt es nicht einmal mehr darauf an, ob die Produktvorgabe theoretisch zulässig gewesen wäre. Es liegt dann ein Vergaberechtsverstoß vor.

Die unzureichende Begründung der Produktvorgabe kann als eigenständiger Verstoß im Vergabenachprüfungsverfahren angegriffen werden.

Strategien für Bieter

Was bedeutet das alles nun für Bieter in der Praxis?

Es kommt nicht selten vor, dass Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, weil diese nach der Ansicht des Auftraggebers nicht das geforderte Produkt angeboten haben. In vielen Fällen ist die Ausschlussentscheidung aber rechtswidrig und kann angegriffen werden.

Allerdings müssen Bieter hier besondere Obacht darauf legen, ihre Rüge rechtzeitig zu erheben. Ist der Verstoß gegen das Vergaberecht bereits aus der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar, muss er vor Angebotsabgabe gerügt werden, § 160 Abs. 3 GWB.

Hier ist zu differenzieren: Einige Verstöße sind erkennbar, einige sind es nicht – und bei einigen kann man über die Erkennbarkeit trefflich streiten.

So dürfte etwa eine reine Produktvorgabe einen erkennbaren Verstoß darstellen. Demgegenüber stellt sich eine verdeckte Produktspezifik als komplizierter dar – schließlich ist diese gerade durch den Umstand geprägt, dass sie „verdeckt“ ist. Dennoch muss sich der Bieter gegebenenfalls dem Einwand stellen, dass er hätte erkennen müssen, dass das von ihm angebotene Produkt von technischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis abweicht. Gleichwohl bedarf es zur Feststellung der Produktspezifik eines sorgfältigen Abgleichs des Leistungsverzeichnisses mit den Datenblättern aller in Betracht kommenden Produkte. Das ist keine Erkenntnis „auf den ersten Blick”.

Auch hinsichtlich der Vorgabe von Leitfabrikaten setzt sich der Bieter dem Risiko einer verspäteten Rüge aus, wenn er diese nicht sofort erhebt. Denn hier lässt sich argumentieren, dass erkennbar sein kann, dass z.B. die Vorgabe von Gleichwertigkeitsparametern fehlt. Hier wird es allerdings knifflig: Denn dieses Erfordernis ergibt sich nicht eindeutig aus dem Gesetz und muss einem durchschnittlich fachkundigen Bieter (so der Maßstab der Rechtsprechung) daher nicht zwingend geläufig sein. Ein Restrisiko verbleibt dennoch.

Fazit

Produktvorgaben sind beliebt – und häufig unzulässig. Wer als Bieter eine Ausschreibung erhält, sollte die Leistungsbeschreibung daher nicht nur als technisches Dokument lesen, sondern auch mit vergaberechtlichem Blick prüfen. Verstöße gegen das Gebot der Produktneutralität sind keine Seltenheit und können erfolgreich angegriffen werden. Wer jedoch zu lange wartet, riskiert die Präklusion – und damit den Verlust eines Rechts, das er eigentlich hatte.