Vergaberecht im Vergleich

Die Deutsche Handelskammer in Österreich beschreibt in dem Beitrag die grenzüberschreitende Teilnahme an Bauausschreibungen in Deutschland und Österreich.

Das Vergaberecht stellt eine komplexe Regelungsmaterie dar und umfasst sämtliche Vorschriften, die Träger öffentlicher Gewalt bei der Beschaffung von sachlichen Mitteln und Leistungen zu beachten haben.
Der Vergabe öffentlicher Aufträge kommt aufgrund des beträchtlichen Anteils am Bruttoinlandsprodukt der Europäischen Union eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zu.(1) Im Zuge der Europäisierung und aufgrund des geographischen Näheverhältnisses zwischen Deutschland und Österreich rückt hierbei gerade die grenzüberschreitende Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen, insbesondere im Bereich öffentlicher Bauaufträge(2), zunehmend in den Mittelpunkt des unternehmerischen Interesses.

Beispielsfall

1. Die Gemeinde A in Deutschland schreibt den Auftrag zum Bau eines neuen Einkaufszentrums mit einem Volumen von 20 Mio. Euro im offenen Verfahren aus.
a) Bauunternehmer B aus Österreich möchte sich an der Ausschreibung beteiligen und fragt sich nun, wie er erfolgreich daran teilnehmen kann.
b) B hat ein Angebot abgegeben. Der Auftraggeber beabsichtigt einem anderen Angebot den Zuschlag zu erteilen, das nach Ansicht des B unwirtschaftlicher ist, als sein Angebot. Was kann B tun, um zu verhindern, dass diesem Unternehmen der Zuschlag erteilt wird?

2. Die Gemeinde C in Österreich schreibt den Auftrag zum Bau eines neuen Krankenhauses mit einem Volumen von 30 Mio. Euro im nicht offenen Verfahren aus.
a) Bauunternehmer D aus Deutschland möchte sich an der Ausschreibung beteiligen und fragt sich nun, wie er erfolgreich daran teilnehmen kann.
b) D hat ein Angebot abgegeben. Der Auftraggeber beabsichtigt einem anderen Angebot den Zuschlag zu erteilen, das nach Ansicht des D verspätet eingereicht wurde. Was kann D tun, um zu verhindern, dass diesem Unternehmen der Zuschlag erteilt wird?

A. Europarechtliche Grundlagen

Die Grundlage für die nationalen Regelungen des Vergaberechts in Deutschland und Österreich bilden europarechtliche Vorgaben. Diese ergeben sich insbesondere aus den Vergaberichtlinien der Europäischen Union, welche allerdings erst ab einem bestimmten Auftragsvolumen zur Anwendung kommen (sog. Oberschwellenbereich(3)). Nur in diesem Bereich erfolgt eine europaweite Ausschreibung, so dass eine grenzüberschreitende Teilnahme an den Vergabeverfahren überhaupt möglich ist. Daher soll sich die Darstellung in diesem Artikel auf den Oberschwellenbereich und die insoweit bestehenden Unterschiede zwischen dem deutschen und österreichischen Vergaberecht beschränken.

Vergaberecht in Deutschland (Fall 1)

Da das Auftragsvolumen im 1. Beispielsfall mit 20 Mio. Euro im Oberschwellenbereich liegt, muss der Auftrag zum Bau des neuen Einkaufszentrums europaweit ausgeschrieben werden. Somit kann auch der österreichische Unternehmer B an der Ausschreibung teilnehmen. Der Ablauf des Vergabeverfahrens richtet sich dabei nach dem deutschen Vergaberecht, welches in einer Vielzahl unterschiedlicher Gesetze geregelt ist.(4) Für den vorliegenden Fall sind dies insbesondere das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und die sogenannte Verdingungsordnung für Bauleistungen – Teil A (VOB/A).

1. Vorbereitung der Teilnahme

Die Ausschreibung zum Bau des neuen Einkaufzentrums in Fall 1 findet in einem offenen Vergabeverfahren statt. Nach dem in Deutschland herrschenden Grundsatz des Vorrangs des offenen Verfahrens, müssen öffentliche Aufträge in der Regel in diesem Verfahren vergeben werden. Im Rahmen eines solchen Verfahrens kann jeder Unternehmer, unabhängig von der Staatsangehörigkeit – also auch der österreichische Unternehmer B – ein Angebot abgeben. Er muss dabei die gesetzlichen und die in der Ausschreibung genannten Vorgaben hinsichtlich der Form und des Inhalts der Angebotsunterlagen einhalten. Dazu gehören insbesondere die Angabe der geforderten Preise sowie die Beifügung der geforderten Erklärungen und der Befähigungsnachweise in Bezug auf die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Unternehmers. Der Befähigungsnachweis kann durch eine sog. Eigenerklärung erbracht werden, sofern der Auftraggeber diese Möglichkeit als ausreichend erachtet und die Ausschreibung dies vorsieht. Darunter ist eine Erklärung, dass der Unternehmer die vom Auftraggeber verlangten Eignungskriterien erfüllt und die festgelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringen kann, zu verstehen. Darüber hinaus besteht – auch für österreichische Unternehmer – die Möglichkeit zur Eintragung in die Liste präqualifizierter Bauunternehmer, wodurch das Einreichen der üblichen Eignungsnachweise bei jedem einzelnen Angebot entbehrlich wird.(5)

Sind zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags besondere Befugnisse, zum Beispiel als Ingenieur, erforderlich und handelt es sich um eine reglementierte Tätigkeit, muss B als österreichischer Unternehmer seine Berufsqualifikation in Deutschland anerkennen lassen. Das hierzu erforderliche Anerkennungsverfahren ist abhängig von der Art der Berufsqualifikation und dem jeweiligen Bundesland.(6) Weiterhin erforderlich ist die Einhaltung der in der Ausschreibung genannten Angebotsfrist. Die Länge der Frist für Bauvorhaben richtet sich nach der VOB/A. Diese muss für die Einreichung des Angebots ausreichend lang bemessen sein und darf 10 Tage nicht unterschreiten.

2. Möglichkeiten während der Teilnahme

Hat in Fall 1 die Gemeinde als Auftraggeberin intern entschieden, wem der Auftrag zum Bau des Einkaufszentrums erteilt werden soll, muss sie dies den anderen Bewerbern mitteilen. Erst nach Ablauf einer Wartefrist von 15 Tagen darf der Zuschlag erteilt werden. Wenn der Unternehmer – wie B im Fall 1b) – der Ansicht ist, dass der Auftraggeber die Vorschriften für die Durchführung des Vergabeverfahrens missachtet, kann er ein Nachprüfungsverfahren vor der zuständigen Vergabekammer beantragen. Abhängig vom jeweiligen Auftraggeber sind die Vergabekammern des Bundes oder des jeweiligen Bundeslandes zuständig. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass B den Verstoß zunächst gegenüber der Auftraggeberin rügt (sog. Rügeobliegenheit). Hilft die Auftraggeberin nicht ab, kann B innerhalb von 15 Tagen ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Dieses Verfahren führt in der Regel zu einem automatischen Zuschlagsverbot.

3. Vorgehen nach der Teilnahme

Das Vergabeverfahren endet mit der Erteilung des Zuschlags, also der Annahme des bevorzugten Angebots. Den Zuschlag erhält das wirtschaftlichste Angebot. Dadurch kommt ein „normaler“ zivilrechtlicher Vertrag mit dem Auftraggeber zustande. Erhält der österreichische Unternehmer B in Fall 1 den Zuschlag für den Bau des Einkaufszentrums, muss er Arbeitnehmer, die er zur Ausführung der Leistung nach Deutschland entsendet, vor Beginn der Tätigkeit bei der zuständigen Behörde der Zollverwaltung schriftlich anmelden. Zudem ist für die Bauausführung in Deutschland, sofern diese mehr als sechs beziehungswiese zwölf Monate andauert, eine Anmeldung als Betriebsstätte bei dem zuständigen Finanzamt vorzunehmen.(7) Die Begründung einer Betriebsstätte hätte dann zur Folge, dass Gewinne aus ebendieser Betriebsstätte grundsätzlich in Deutschland zu besteuern sind.

Wird der Zuschlag für den Bau des Einkaufszentrums jedoch wirksam an einen anderen Bewerber erteilt, besteht für B keine Möglichkeit diesen aufheben zu lassen. Hat B vor Erteilung des Zuschlags ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, kann ein solcher aber nur wirksam erteilt werden, wenn ausnahmsweise kein Zuschlagsverbot eingetreten ist. In diesem Fall kann B die Feststellung, dass er durch den Zuschlag in seinen Rechten verletzt ist, vor der zuständigen Vergabekammer beantragen. Gleiches gilt bei Erledigung des Nachprüfungsverfahrens auf andere Art und Weise, zum Beispiel durch Einstellung des Vergabeverfahrens.

B. Vergaberecht in Österreich (Fall 2)

Auch im Fall 2 muss die Vergabe des Auftrags zum Bau eines Krankenhauses aufgrund des Auftragsvolumens von 30 Mio. Euro europaweit ausgeschrieben werden, so dass sich der deutsche Unternehmer D daran beteiligen kann. Der Ablauf des Vergabeverfahrens richtet sich in Österreich nach dem Bundesvergabegesetz (BVergG).

1. Vorbereitung der Teilnahme

In Fall 2 ist der Auftrag zum Bau des Krankenhauses im nicht offenen Verfahren ausgeschrieben. Anders als in Deutschland kommt dem Auftraggeber in Österreich ein Wahlrecht zwischen offenem und nicht offenem Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung zu.
Im Rahmen des nicht offenen Verfahrens muss D zunächst einen Teilnahmeantrag einreichen. Ein Angebot darf er sodann nur abgeben, wenn er hierzu von der Gemeinde als Auftraggeberin ausgewählt wird. In diesem Fall muss er die österreichischen gesetzlichen und in der Ausschreibung genannten Vorgaben hinsichtlich Form, Inhalt und Frist einhalten und die erforderlichen Befähigungsnachweise einreichen. Abweichend von der deutschen Rechtslage kann hierbei jedoch der Befähigungsnachweis in der Regel immer mittels einer Eigenerklärung erbracht werden. Auch in Österreich gibt es darüber hinaus die Möglichkeit den Nachweis der Befähigung durch Eintragung in einem Verzeichnis geeigneter Unternehmer zu führen.(8)
Ist zur Ausführung des zu vergebenden Auftrags eine besondere Befugnis erforderlich und handelt es sich um eine reglementierte Tätigkeit, muss D als deutscher Unternehmer eine Anerkennung beziehungsweise Gleichhaltung seiner Berufsqualifikation durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit in Österreich beantragen. Dies muss möglichst umgehend, jedenfalls aber vor Ende der Angebotsfrist geschehen. Die Frist für die Einreichung eines Angebots in Österreich muss ebenfalls ausreichend lang bemessen sein.
Im Unterschied zu den Regelungen in Deutschland ist eine Mindestlänge jedoch gesetzlich nicht vorgesehen.

2. Möglichkeiten während der Teilnahme

Hat die Gemeinde in Fall 2 ihre interne Entscheidung zur Vergabe des Auftrags zum Bau des Krankenhauses getroffen, muss Sie diese Entscheidung den nicht zum Zug gekommenen Bewerbern mitteilen und eine Wartefrist von 15 Tagen vor Zuschlagserteilung einhalten. Ist der Unternehmer – wie D in Fall 2 b) – der Ansicht, dass die interne Entscheidung rechtsfehlerhaft zustande gekommen ist, besteht auch in Österreich die Möglichkeit zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei dem Bundesvergabeamt beziehungsweise den zuständigen vergabespezifischen Landesrechtsschutzbehörden.(9) Je nach Art der Bekanntgabe der Entscheidung beträgt die Frist hierfür 10 oder 15 Tage. Anders als in Deutschland hat der Unternehmer jedoch keine Rügeobliegenheit zu beachten. In Abweichung zur deutschen Rechtslage kommt es im Zuge des Nachprüfungsverfahrens auch nicht zu einem automatischen Zuschlagsverbot. Stattdessen kann D den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragen, um ihm drohende Schäden abzuwenden.

3. Vorgehen nach der Teilnahme

Auch in Österreich endet das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlags an das wirtschaftlichste Angebot. Erhält der deutsche Unternehmer D in Fall 2 den Zuschlag, muss er Arbeitnehmer, die er zur Ausführung der Leistung nach Österreich entsendet, spätestens eine Woche vor Beginn der Tätigkeit bei dem österreichischen Bundesministerium für Finanzen melden (sog. Entsendemitteilung). Darüber hinaus ist auch für die Bauausführung in Österreich, sofern diese mehr als sechs beziehungswiese zwölf Monate andauert, eine Anmeldung als Betriebsstätte bei dem zuständigen Finanzamt vorzunehmen.(10) Die Gewinne aus einer solchen Betriebsstätte wären dann grundsätzlich in Österreich zu besteuern.
Erhält D den Zuschlag jedoch nicht und wird dieser unter Verstoß gegen die Vorschriften des Vergaberechts an einen anderen Bewerber erteilt, besteht in Österreich – anders als in Deutschland – die Möglichkeit, den somit zustande gekommenen Vertrag aufheben beziehungsweise für nichtig erklären zu lassen. Zu diesem Zwecke kann D einen Antrag auf Feststellung des Vorliegens eines Rechtsverstoßes stellen. Während in Deutschland ein Feststellungsantrag nur im Rahmen eines bereits laufenden Nachprüfungsverfahrens gestellt werden kann, ist in Österreich ein Feststellungsantrag auch ohne vorheriges Nachprüfungsverfahren zulässig, wenn der Rechtsverstoß erstmalig zum jetzigen Zeitpunkt geltend gemacht werden kann.

Fußnoten

1
Der Anteil beträgt mehr als 2 000 Mrd. Euro, was etwa 17% des Bruttoinlandsproduktes der EU ausmacht.
www.weltweit-erfolgreich.bayern

2
Zu beachten ist, dass für die Bereiche der Vergabe von Aufträgen im Bereich der Dienstleistungen und freiberuflichen Leistungen, insbesondere in Deutschland, abweichende Regelungen bestehen können.

3
Die Schwellenwerte werden im Zweijahrestakt durch eine EU-Verordnung festgelegt. Für Bauaufträge liegt dieser derzeit bei 5 Mio. Euro.

4
Rechtsquellen sind das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), die Vergabeverordnung (VgV), die Sektorenverordnung (SektVO) und die sog. Verdingungsordnungen für Bauleistungen, Dienstleistungen und freiberufliche Leistungen (VOB; VOL; VOF).

5
Nähere Informationen hierzu erhalten Sie beim Zentralverband Deutsches Baugewerbe.

6
Informationen zum Anerkennungsverfahren finden Sie unter: www.anerkennung-in-deutschland.de

7
Dies ergibt sich aus § 12 der Abgabenordnung bzw. Art. 5 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und Österreich.

8
Ein solches Verzeichnis wird beispielsweise vom Auftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ) geführt. Den Internetauftritt des ANKÖ finden Sie hier: www.ankoe.at/

9
Dies sind die Unabhängigen Verwaltungssenate bzw. in Wien und Salzburg der Unabhängige Vergabekontrollsenat.

10
Dies ergibt sich aus § 29 Bundesabgabenordnung bzw. Art. 5 des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen Deutschland und Österreich.

Die Deutsche Handelskammer in Österreich (DHK)

Seit über 55 Jahren setzt sich die DHK für die Wirtschaftsbeziehungen zwischen Österreich und Deutschland ein. Im Fokus stehen dabei die rund 1.600 Mitgliedsunternehmen aus beiden Ländern, die gemeinsam ein einzigartiges Netzwerk bilden. Die DHK unterstützt den Aufbau von bilateralen Geschäftsbeziehungen und ist darüber hinaus erste Anlaufstelle bei Fragen zum deutsch-österreichischen Handels- und Geschäftsverkehr. Weitere Informationen finden Sie unter www.dhk.at.

Quelle:

Johanna Werner, Deutsche Handelskammer in Österreich, Schwarzenbergplatz 5 TOP 3/1, A-1030 Wien