Untergeschobene Klausel nicht Vertragsbestandteil

Eine vom Bieter „untergeschobene Klausel“ kann laut BGH-Urteil nicht zum Vertragsbestandteil werden.

Die Bandagen im Wettbewerb sind hart. Und manchmal tut der Auftraggeber einfach nicht das, was er aus Sicht des Bieters soll – dann muss man eben ein wenig nachhelfen. So mag es sich ein Bieter gedacht haben, als er die Vorgaben des Auftraggebers in seinem Angebot veränderte. Dabei ging er durchaus vorsichtig vor.

In dem übersandten Bauvertrag hat der Bieter die Klausel über einen Sicherheitseinbehalt gelöscht und seine eigene Klausel eingefügt, und zwar in der gleichen Schrifttype und damit nur bei genauer Prüfung zu erkennen.

Auftragnehmer wollte Auftraggeber Änderungen unterschieben

Der vom Auftraggeber gewünschte Sicherheitseinbehalt sollte damit entfallen, außerdem stand auf dem Bauvertrag auf einmal ein Aufrechnungsverbot. Im Begleitschreiben zu dem unterschriebenen Exemplar wurde auf diese Änderung nicht hingewiesen. Der Bundesgerichtshof (BGH) fand deutliche Worte. Dies Vorgehen lasse darauf schließen, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine bestimmte Änderung unterschieben wollte. Eine solche „untergeschobene Klausel“ wird, so der BGH, nicht Vertragsbestandteil.

Nicht immer hat ein Auftraggeber so viel Glück. Es gibt andere Manipulationsmöglichkeiten, insbesondere durch das Ausnutzen von erkannten Fehlern oder durch Spekulation. Ein Fehler kann etwa so aussehen, dass eine bestimmte Menge Erde auszubauen ist, aber bei der Entsorgung wird die Masse falsch und zu niedrig angesetzt. Es fällt also gar nicht auf, wenn bei der Entsorgung der Preis „durch die Decke“ geht.

Die Rechtsprechung ist da durchaus Auftragnehmer-freundlich. Das Oberlandesgericht (OLG) München hat entschieden, dass ein Bieter in keiner Weise rechtsmissbräuchlich oder unlauter handelt, wenn er einen solchen von ihm erkannten Fehler in einem Leistungsverzeichnis ausnutzt (OLG München vom 4. April 2013, Verg 4/13).

Hätte er den Auftraggeber nicht hierauf hinweisen müssen? Sehr feinsinnig unterschied das OLG München zwischen Fehlern und Unklarheiten: Bei so einem Fehler ist die vom Auftraggeber beschriebene Leistung eindeutig, entspricht aber leider nicht seinen Vorstellungen. Bei einer Unklarheit hingegen muss der Bieter nachfragen (so schon der BGH vom 13. März 2008, VII ZR 194/06).

Kreative Preisgestaltung als sittenwidrig verurteilt

Wann liegt nun in einer Ausschreibung ein Fehler vor, wann „nur“ eine Unklarheit? Auftraggeber sollten es vermeiden, sich auf solche Diskussionen einzulassen und lieber von vornherein mit großer Sorgfalt an die Leistungsbeschreibung herangehen.

Ein Rettungsanker bei solchen kreativen Preisgestaltungen ist, dass immer wieder in Urteilen Einheitspreise für sittenwidrig überhöht gehalten werden. Der Bundesgerichtshof hat einen achtfach überhöhten Einheitspreis für sittenwidrig gehalten (BGH vom 07. März 2013, VII ZR 68/10), während das 2,86-fache der ortsüblichen Vergütung noch für wirksam gehalten wurde (OLG Hamm, vom 13. März 2013, 12 U 74/12).

Quelle:

forum vergabe e.V.