Bei einer Nachbeauftragung bzw. einem Nachtrag handelt es sich entweder um eine Änderung der ursprünglichen Leistung oder um eine Beauftragung von mehr als ursprünglich ausgeschrieben wurde, ohne diese Leistungen (erneut) in den Wettbewerb zu stellen. Somit stellt sich die Frage, ob und wenn ja, in welcher Qualität und Quantität dies vergaberechtlich zulässig ist.
Teil 1 dieser Blogserie setzt sich mit den aktuellen diesbezüglichen Reglungen sowie der Rechtsprechung auseinander. In Teil 2 wird dargestellt werden, wie das ab dem 18. April 2016 geltende nationale Vergaberecht diese Thematik umsetzt.

Vorgaben in den (aktuellen) Vergabevorschriften

Wann die Beauftragung eines Nachtrags an den Bestandsauftragnehmer zulässig sein soll, ist in den Vergabe- und Vertragsordnungen geregelt. Entsprechende Vorgaben zu solchen Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb in der Form von sogenannten Direktvergaben finden sich in § 3 EG Abs. 5 S. 1 Nr. 5 VOB/A und § 3 EG Abs. 4 lit. e) (zusätzliche Lieferungen) und lit. f) (zusätzliche Dienstleistungen) VOL/A.

Die in den Vorschriften genannten Tatbestandsvoraussetzungen müssen jedoch sämtlich vorliegen, um eine hierauf gestützte Direktvergabe zu rechtfertigen. Für § 3 EG Abs. 5 S. 1 Nr. 5 VOB/A sind es fünf, nämlich:

  1. „zusätzliche Leistungen [sollen vergeben werden], die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im ursprünglich geschlossenen Vertrag vorgesehen sind“,
  2. ein „unvorhergesehenes Ereignis“,
  3. „…zur Ausführung der … Leistung erforderlich“,
  4. „die sich entweder aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen nicht ohne wesentliche Nachteile für den Auftraggeber vom ursprünglichen Auftrag trennen lassen“ oder „für die Vollendung der im ursprünglichen Auftrag beschriebenen Leistung unbedingt erforderlich sind, auch wenn sie getrennt vergeben werden könnten“ und
  5. „dass der geschätzte Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Bauleistungen die Hälfte des Wertes des ursprünglichen Auftrages nicht überschreitet“.

Ändert der Auftraggeber seinen Bedarf etwa freiwillig, so ist das Erfordernis der hierfür benötigten Leistungen nicht „unvorhergesehen“, sondern im Gegenteil gewollt. § 3 EG Abs. 5 S. 1 Nr. 5 VOB/A greift dann nicht ein (vgl. VK Bund, Beschluss vom 07.07.2014 – Az.: VK 2-47/14).

Auswirkung der Regelungen in den Vertragsbedingungen

Noch nicht entschieden ist die Frage, ob geänderte oder zusätzliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 3 und 4 VOB/B sowie § 2 VOL/B – also solche Änderungen, die nach den Vertragsbedingungen als Teil der Vergabeunterlagen möglich sein sollen – stets vergaberechtsfrei vergeben werden können.

Nachträge in der Rechtsprechung

Bezugnehmend auf die Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 19. 6. 2008 – Az.: C-454/06, „Pressetext“) und des OLG Düsseldorfs (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12.02.2014 – Az.: Verg 32/13) wird man diese Frage wohl nicht so ohne Weiteres bejahen können. Denn unter Beachtung dieser Rechtsprechung sind Vertragsänderungen dann als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und infolgedessen den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Vertrags erkennen lassen.

Demnach müssen Nachtragsvereinbarungen im ursprünglichen Vertrag in einer Weise angelegt sein, dass auf eine Neuausschreibung verzichtet werden kann. Maßgeblich ist insoweit, dass nur dann die Gleichbehandlung möglicher Bieter und die Transparenz des Vergabeverfahrens gewährleistet werden kann, wenn bereits aus der ursprünglichen Ausschreibung bzw. dem ursprünglichen Text der Vergabebekanntmachung auch die ergänzenden Gegenstände des Auftrags, die Beschreibung sowie die Menge und der Gesamtumfang der Arbeiten klar hervorgehen und damit auch, unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden kann.
Eine Vertragsanpassungsklausel ist also nur dann eine hinreichende Grundlage für eine Auftragserweiterung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens, wenn sie eindeutig erkennen lässt, unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden kann (OLG Dresden, Beschluss vom 07.07.2015 – Az.: Verg 3/15). Es ist Auftraggebern daher zu empfehlen, die Bedingungen und den Umfang für Vertragserweiterungen möglichst präzise festzulegen.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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