Aufgrund der Vielzahl der – auch neuen – Regelwerke des Vergaberechts bezieht sich dieser Beitrag auf die Vorschriften im neuen Teil 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und in der Vergabeverordnung (VgV). Das „neue“ EU-Vergaberecht ist zum 18. April 2016 in Kraft getreten.

Unteraufträge gesetzlich geregelt

Die (Weiter-) Vergabe von Aufträgen durch Auftragnehmer an dritte Unternehmen ist nunmehr in der § 36 VgV ausdrücklich geregelt. In den Vorschriften der VOL/A und alten VOL/A-EG wurde die Unterauftragnehmerschaft bis dato zwar vorausgesetzt, aber kaum weitergehend geregelt. Zudem spricht das Vergaberecht jetzt ausdrücklich von „Unteraufträgen“ und „Unterauftragnehmern“. Im Sinne einer einheitlichen Begrifflichkeit sollte daher künftig von Begriffen wie „Nachunternehmer“, „Subauftragnehmer“ oder schlicht „Sub“ Abstand genommen werden.

Benennung der Unterauftragnehmer

Der öffentliche Auftraggeber kann Unternehmen in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen auffordern, bei Angebotsabgabe die Teile des Auftrags, die sie im Wege der Unterauftragsvergabe an Dritte zu vergeben beabsichtigen, sowie, falls zumutbar, die vorgesehenen Unterauftragnehmer zu benennen. Vor Zuschlagserteilung kann der öffentliche Auftraggeber von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, die Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen. § 36 Abs. 1 VgV dient der Umsetzung der Rechtsprechung des BGH bezüglich der „Interessenabwägung“ zwischen Auftraggeber und Bieter betreffend der Frage, wann im Verfahren was gefordert werden kann.

Bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, die in einer Einrichtung des öffentlichen Auftraggebers unter dessen direkter Aufsicht zu erbringen sind, muss der Auftraggebers in den Vertragsbedingungen nunmehr vorgeben, dass der Auftragnehmer spätestens bei Beginn der Auftragsausführung die Namen, die Kontaktdaten und die gesetzlichen Vertreter seiner Unterauftragnehmer mitteilt und dass jede im Rahmen der Auftragsausführung eintretende Änderung auf der Ebene der Unterauftragnehmer mitzuteilen ist. Der öffentliche Auftraggeber kann die vorgenannten Mitteilungspflichten auch als Vertragsbedingungen bei der Vergabe anderer Dienstleistungsaufträge oder bei der Vergabe von Lieferaufträgen vorsehen. Des Weiteren können die Mitteilungspflichten auch auf Lieferanten, die an Dienstleistungsaufträgen beteiligt sind, sowie auf weitere Stufen in der Kette der Unterauftragnehmer ausgeweitet werden.

Eignungsprüfung bei Unterauftragnehmern

Ein absolutes Novum ist, dass der Auftraggeber bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe (§ 123 GWB) beim Unterauftragnehmer die Ersetzung desselben verlangt. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe (§ 124 GWB) kann der Auftraggeber verlangen, dass dieser ersetzt. Hierfür kann er eine Frist setzen, nach deren Verstreichen das Angebot gegebenenfalls auszuschließen ist.

Diese Vorschrift ermöglicht es dem Auftraggeber, Angebote und Teilnahmeanträge mit „schlechten“ bzw. ungeeigneten Unterauftragnehmer zu heilen. Dem Auftraggeber wird so mehr Flexibilität im Verfahren eingeräumt und das Risiko des Ausschlusses von Angeboten weiter minimiert. Für die Bewerber und Bieter heißt dies aber auch, dass man bei der Unterauftragnehmerauswahl zunächst keine allzu große Sorgfalt an den Tag legen muss, da man in jedem Fall nochmals eine zweite Chance bekommt; jedenfalls bei Vorliegen von zwingenden Ausschlussgründe in der Person des Unterauftragnehmers.

Fazit

Die Unterauftragnehmerschaft hat mit dem neuen Vergaberecht nicht nur einen allgemeingültigen Namen bekommen. Sie wurde nunmehr auch explizit in der VgV geregelt. Insbesondere die Möglichkeit der zwingende Ersetzungsmöglichkeit eines auszuschließenden Unterauftragnehmers, kommt den Bewerbern und Bieter entgegen. Es bleibt abzuwarten, ob und wie sich diese Neuerungen in der Praxis durchsetzen werden.

Nach diesen allgemeinen Vorgaben zur Unterauftragnehmerschaft, wird sich Teil 2 dieser Blogserie mit dem Fall der Eignungsleihe auseinandersetzen. Denn wenn ein Bewerber oder Bieter die Vergabe eines Teils des Auftrags an einen Dritten im Wege der Unterauftragsvergabe beabsichtigt und sich zugleich im Hinblick auf seine Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten dieses Dritten beruft, ist neben § 36 auch der – neue – § 47 VgV anzuwenden.

 
 
Günther Pinkenburg

Günther Pinkenburg

Seit 2012 Rechtsanwalt und Geschäftsführender Gesellschafter bei der MAYBURG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH. Zuvor Senior Vergabe-Berater bei der INFORA GmbH. Ergänzungsstudium an der Deutschen Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer. Masterstudiengang Rechtswissenschaften an der FernUniversität in Hagen. Vorträge im Vergabe- und IT-Recht. Lehrbeauftragter an der Bayerischen Verwaltungsschule.

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