Bis wann sind im Oberschwellenbereich Auftragsänderungen nach EU-Vergaberichtlinie zulässig?
Auftragsänderungen im Oberschwellenbereich:
Im Oberschwellenbereich sind Auftragsänderungen nur während der Vertragslaufzeit zulässig. Vor einer anstehenden Auftragsänderung muss festgestellt werden, ob ein Auftrag noch läuft und er deshalb unter Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften angepasst werden darf oder ob ein neues Vergabeverfahren erforderlich ist, weil in vergaberechtlicher Hinsicht nicht mehr von einem laufenden Auftrag ausgegangen werden kann. Mit der Dauer der Laufzeit hat sich der EuGH befasst.
Es lassen sich durchaus unterschiedliche Auffassungen zur vergaberechtlich geprägten Vertragslaufzeit vertreten. Denn man kann vor dem Hintergrund der Entgeltlichkeit des öffentlichen Auftrags durchaus der Meinung sein, dass der Vertrag läuft, bis der öffentliche Auftraggeber das vereinbarte Entgelt als Gegenleistung entrichtet hat. Weiterhin könnte man bei weitgehender Auslegung die Auffassung vertreten, dass Regelungen zur Mängelbeseitigung die Laufzeit des Vertrages beeinflussen und deshalb Auftragsänderungen zeitlich noch rechtfertigen können. Daher ist die Klärung der Rechtslage durch den EuGH zu begrüßen.
Der EuGH hatte die Frage zu klären, ob Art. 72 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die „Laufzeit“ eines öffentlichen Auftrags im Sinne dieser Bestimmung andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, der öffentliche Auftraggeber das darin enthaltene Entgelt aber noch nicht bezahlt hat.
Rechtliche Würdigung und Urteil des EuGH:
Der EuGH hat zutreffend festgestellt, dass die Richtlinie keine Definition der Wendung „während der Laufzeit des Auftrags“ enthält.
Mit Blick auf die in Art. 2 der Richtlinie (§ 103 Abs. 1 GWB) bestimmte Entgeltlichkeit öffentlicher Aufträge könnte man davon ausgehen, dass die Laufzeit eines öffentlichen Auftrags andauert, solange die daraus folgenden wechselseitigen Verpflichtungen nicht erfüllt worden sind, die nicht nur die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen, sondern auch die Zahlung des für diese Leistungen zu entrichtenden Entgelts einschließen. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass die vergaberechtlichen Vorschriften die Möglichkeit der Änderung eines Auftrags ohne neues Vergabeverfahren von der Voraussetzung abhängig macht, dass der Ausführungszeitraum des Auftrags noch andauert.
Denn der Begriff der „Ausführung“ bezieht sich auf die Erbringung der dem Auftragnehmer obliegenden Leistungen und nicht auf die dem öffentlichen Auftraggeber obliegende Zahlungspflicht. Gemäß Art. 70 der Richtlinie können öffentliche Auftraggeber besondere Bedingungen für die Ausführung des Auftrages festlegen. Diese Vorschrift gilt auch für Lieferaufträge und für Aufträge über die Erbringung von Dienstleistungen. Daher werden nicht nur die Aufträge über die Ausführung von Bauleistungen von dem Begriff der „Ausführung“ erfasst. Auch Art. 58 der Richtlinie, der für Bau,- Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt, erwähnt den Begriff der „Ausführung“. Die Laufzeit setzt demnach die Ausführung der beauftragten Leistung voraus.
Die Laufzeit eines Auftrags im Sinne von Art. 72 der Richtlinie dauert nur an, solange die dem Auftragnehmer nach diesem Auftrag obliegenden Leistungen noch nicht vollständig erbracht worden sind. Folglich sind Auftragsänderungen nur möglich, bis der Auftragnehmer seine Leistungen vollständig erbracht hat. Nachdem die Leistung vollständig erbracht ist, der öffentliche Auftraggeber die Leistungen des Auftragnehmers endgültig abgenommen hat und die Schlussrechnung gelegt wurde, ist ihm für die Änderung des Auftrags kein Spielraum mehr zuzugestehen. Der öffentliche Auftraggeber kann nach der endgültigen Abnahme nicht mehr einer Situation gegenüberstehen, die eine Änderung des Auftrags erforderlich werden lassen könnte.
Aufgrund der endgültigen Ausführung der Leistung durch den Auftragnehmer und der endgültigen Abnahme durch den öffentlichen Auftraggeber benötigt dieser keine gewisse Flexibilität mehr, um pragmatisch auf Sachverhalte reagieren zu können, mit denen er sich während der Ausführung von Aufträgen konfrontiert sehen kann. Daher ist ihm die Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften, nach der ein Auftrag ohne neues Vergabeverfahren während der Laufzeit geändert werden kann, nicht mehr zuzugestehen, wenn die vorgenannten Voraussetzungen für die Zahlung feststehen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Änderung eines Auftrags während der Vertragslaufzeit ohne neues Vergabeverfahren eine Regelung darstellt, die als Ausnahme vom Wettbewerbsgrundsatz eng auszulegen ist. Ausgehend von der Tatsache, dass es sich um eine Ausnahme handelt, ist es dem öffentlichen Auftraggeber nicht zu gestatten, die Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften über die Änderung von Aufträgen ohne neues Vergabeverfahren zu verlängern, indem er die Leistungen des Auftragnehmers nicht bezahlt.
Nach der Auffassung der Europäischen Kommission und des Generalanwalts besteht auch keine Veranlassung noch eine Auftragsänderung anzunehmen, wenn Mängel nach der Abnahme festgestellt werden. Denn die Mängel sind nach den Regeln im Vertrag oder nach den nationalen Rechtsvorschriften vom Auftragnehmer zu beheben. Daher besteht kein Grund, den Auftrag, dessen Ausführung bereits abgeschlossen ist, wegen der Mangelbehebung zu ändern. Weiterhin ist ein neuer Auftrag anzunehmen, wenn nach der Abnahme der bereits nach dem ursprünglichen Vertrag ausgeführten Arbeiten ein unvorhersehbarer Umstand eintritt, der neue Arbeiten erforderlich macht. Denn die Ausführung der ursprünglich beauftragten Leistung war bereits abgeschlossen. Die Regelungen des Art. 72 Abs. 1 und 2 der Richtlinie sind für die Zeit während der Ausführung und vor der Abnahme der Arbeiten durch den öffentlichen Auftraggeber gedacht.
Das Urteil bezieht sich auf vom Auftragnehmer zu erbringende Leistungen; es gilt daher nicht nur für die Ausführung von Bauaufträgen.
Der EuGH hat entschieden, dass Art. 72 der Richtlinie dahin auszulegen ist, dass die „Laufzeit“ eines Auftrags im Sinne dieser Bestimmung nicht andauert, wenn der Auftragnehmer die nach dem in Rede stehenden Auftrag zu erbringenden Leistungen vollständig erbracht, der öffentliche Auftraggeber diese Leistungen endgültig abgenommen und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn der öffentliche Auftraggeber das darin angegebene Entgelt noch nicht bezahlt hat.
Praxishinweise:
Der öffentliche Auftraggeber sollte bei der Ausführung, insbesondere vor der Fertigstellung der Leistung und vor der endgültigen Abnahme prüfen, ob noch eine Auftragsänderung nach Art. 72 der Richtlinie (§ 132 GWB) erforderlich ist, damit er nicht auf vergaberechtliche Vorschriften mit strengeren Anforderungen ausweichen muss, womit oft ein neuer Wettbewerb verbunden ist. Auftragsänderungen im Oberschwellenbereich sollten unter Beachtung des o.a. Urteils rechtzeitig erfolgen, um vergaberechtliche Angriffe anderer Firmen zu vermeiden.
Hat der öffentliche Auftraggeber die Vertragslaufzeit auf der Grundlage sachlicher Erwägungen festgelegt, kann er vergaberechtlich zulässige Änderungen wegen andauernder Leistungspflicht ohne neues Vergabeverfahren in der Regel bis zum Ende der Laufzeit vornehmen. Bei Aufträgen, deren Laufzeit durch eine Frist oder ein Datum bestimmt sind, können zulässige Änderungen bis zum vereinbarten Ende verlangt werden, auch wenn die tatsächliche Ausführung der Leistung vorübergehend nicht mehr erfolgt, aber eine Wiederaufnahme realistisch ist und die endgültige Abnahme noch nicht durchgeführt wurde. Denn nach Art. 72 der Richtlinie sind Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit zulässig. Eine Unterbrechung verändert nicht die Laufzeit.
Öffentliche Aufträge sind entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, den Kauf von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen. Verlangt der öffentliche Auftraggeber aufgrund seiner Vorrangstellung bzw. des Leistungsbestimmungsrechts gemäß Art. 72 der Richtlinie eine Änderung der beauftragten Leistung und bleibt dabei die Einigung über die Anpassung des Entgelts zunächst aus, dürfte im Regelfall von einer vergaberechtskonformen Auftragsänderung auszugehen sein. Denn die Auftragsänderung bezieht sich auf die Anpassung der zu erbringenden Leistungen und nicht auf die Gegenleistung. Die Auftragsänderung erfolgt eigenständig durch den öffentlichen Auftraggeber, der auch bestimmt, ob eine Auftragsänderung oder eine separate Vergabe erfolgt.
Die Entgeltlichkeit des Auftrags wird durch die Auftragsänderung nicht in Frage gestellt; es ist nur die Anpassung des Entgelts betroffen. Die Anpassung des Entgelts muss vergaberechtlich betrachtet nicht zwingend mit der Änderung des Auftrags über die zu erbringenden Leistungen einhergehen oder während der Ausführung erfolgen. Denn vergaberechtlich kommt es im Ausgangspunkt auf die Zulässigkeit der Auftragsänderung ohne neues Vergabeverfahren und auf die rechtzeitige Vornahme der Auftragsänderung gemäß dem o.a. Urteil an. Art. 72 der Richtlinie schützt den Wettbewerb vor übermäßigen Auftragsänderungen und dient nicht der Regelung der Angelegenheiten der Vertragsparteien. Für die hier vertretene Auffassung spricht auch, dass die endgültige Zahlung erst nach Ausführung, Abnahme und Schlussrechnung, also nach dem Ende der vergaberechtlichen Laufzeit, fällig wird; grundsätzlich reicht es aus, wenn das Entgelt bis dahin auf sachlicher Grundlage angepasst wird. Sachgemäß ist die Vereinbarung vor der Legung der Schlussrechnung.
Die ausbleibende Einigung über das Entgelt für die erbrachte geänderte Leistung führt nicht zu einer vergaberechtlich angreifbaren Auftragsänderung, sondern zu einem monetären Dissens, der bei einer von der Forderung abweichenden Zahlung gerichtlich geklärt werden kann. Da der EuGH in seinem Urteil nicht auf das Gegenseitigkeitsverhältnis abstellt, muss das Entgelt als Gegenleistung für die geänderte Leistung insoweit nicht innerhalb der vergaberechtlichen Laufzeit angepasst werden, wenn weitere Faktoren keine andere Betrachtung rechtfertigen.
Würde man davon ausgehen, dass die Auftragsänderung vor dem Ende der Laufzeit ohne die Einigung über das Entgelt vergaberechtlich nicht ausreicht, dann wäre es in der Praxis kaum möglich, notwendige Änderungen des Auftrags vorzunehmen und die rechtzeitige Ausführung dieser Leistung durch den Auftragnehmer sicherzustellen. Die vom Normgeber in Art. 72 der Richtlinie eingeräumte Flexibilität bei Auftragsänderungen wäre insoweit weitgehend entwertet. Denn Änderungen der beauftragten Leistung gehen oft auf Umstände zurück, deren Eintritt nicht bestimmbar ist. Duldet die Ausführung aber keinen Aufschub kann die Anpassung des Entgelts insbesondere dann ohne Schwierigkeiten nachgelagert erfolgen, wenn als Basis Preisanpassungsklauseln vorhanden sind.
Im Unterschwellenbereich ist eine Änderung eines öffentlichen Auftrags ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig, wenn sich der Gesamtcharakter des Auftrags nicht ändert und der Wert der Änderung nicht mehr als 20 Prozent des ursprünglichen Auftrags beträgt. Anders als im Oberschwellenbereich erfasst die Bestimmung des § 47 Abs. 2 UVgO nach den amtlichen Erläuterungen auch Aufträge, die bereits voll erfüllt oder abgewickelt sind. Eine Regelung wie im Oberschwellenbereich, nach der Änderungen nur während der Vertragslaufzeit statthaft sind, wurde bewusst nicht übernommen. Bei mehreren aufeinander folgenden Änderungen ist der Gesamtwert der Änderungen maßgeblich. Im Übrigen gilt bei Auftragsänderungen im Unterschwellenbereich § 132 Abs. 1, 2 und 4 GWB entsprechend (§ 47 Abs. 1 UVgO).
Otmar Walter ist beim Landkreis Göttingen beschäftigt und dort seit Jahren für die Erstellung von Vertragsbedingungen, Vergabeverfahren und den Vollzug von Verträgen zuständig. Er ist Fachbuchautor (VOL/B Praxishandbuch, Goede/Herrmann VOL/B Kommentar) und verfasst Beiträge für Fachzeitschriften.
