Vertragsänderungen während Laufzeit

Zunächst muss klargestellt werden, dass die Frage des Vertragsmanagements an sich nicht dem Vergaberecht unterliegt. Ist der Zuschlag erteilt, d.h. der Vertrag geschlossen, endet das Vergabeverfahren und damit auch der Anwendungsbereich des Vergaberechts. Das Rechtsverhältnis nach Zuschlagserteilung ist grundsätzlich rein zivilrechtlich geprägt. Zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen, der dem allgemeinen Zivilrecht unterliegt.

Vertragsänderungen nach Zuschlagserteilung

Das Vergaberecht erlangt während der Vertragslaufzeit nur wieder dann an Bedeutung, wenn der laufende Vertrag geändert oder ergänzt werden soll. Grundsätzlich gilt nämlich: Soll der Vertrag wesentlich geändert werden, muss der Auftrag neu ausgeschrieben werden.

Was unter einer wesentlichen Vertragsänderung zu verstehen ist, wurde durch die Rechtsprechung des europäischen Gerichtshofs (EuGH) entwickelt und ist seit dem 18.4.2016 für das EU-Vergaberecht in § 132 GWB normiert. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass eine wesentliche Vertragsänderung immer dann vorliegt, wenn sie zu einem anderen Bieterkreis führen würde, andere Angebote ermöglicht hätte, den Umfang der Leistung wesentlich erweitert oder ein Vertragspartnerwechsel mit sich bringt. § 132 GWB sieht jedoch Regelausnahmen vor, bei denen, unabhängig davon, ob eine Änderung als wesentlich angesehen werden muss oder nicht, die Änderung jedenfalls zulässig sein soll.

Eine Vertragsänderung ist immer dann nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 GWB zulässig, wenn der Vertrag eine eindeutige und konkret formulierte Anpassungsklausel vorsieht, wie etwa bei Vertragsverlängerungsoptionen oder Preisanpassungsklauseln.

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 GWB braucht der Auftraggeber ebenso nicht erneut ausschreiben bei zusätzlichen Leistungen, bei denen ein Wechsel des Auftragnehmers aus wirtschaftlichen oder technischen Gründen nicht erfolgen kann und mit erheblichen Schwierigkeiten oder beträchtlichen Zusatzkosten für den Auftraggeber verbunden wäre. Das ist etwa bei Nachträgen der Fall.

Eine Änderung des Vertrags ist weiterhin nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 GWB dann zulässig, wenn sie aufgrund von Umständen erforderlich geworden ist, die der Auftraggeber im Rahmen seiner Sorgfaltspflicht nicht vorhersehen konnte. Auch hierfür kann das Beispiel der Nachträge angeführt werden.

Bei beiden vorgenannten Tatbeständen darf der Preis der Änderung um nicht mehr als 50 % des Werts des ursprünglichen Auftrags erhöht werden, wobei dieser Wert für jede Änderung gesondert gilt.

Nach § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB ist ein Auftragnehmerwechsel insbesondere dann zulässig, wenn dies im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung erfolgt und der neue Auftragnehmer die ursprünglichen Eignungsanforderungen erfüllt.

Neben diesen Regelausnahmen sieht § 132 Abs. 3 GWB noch eine so genannte de-Minimis-Regelung: Danach ist jeden Änderung zulässig, wenn der Wert der Änderung

• den jeweiligen (europaweite) Schwellenwert nicht erreicht
• bei Liefer- und Dienstleistungen nicht mehr als 10 Prozent und bei Bauaufträgen nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftragswerts beträgt

Anders als bei den Regelungen für die Nachträge ist hier der Gesamtwert alle aufeinanderfolgenden Änderungen maßgeblich.

Was gilt für nationale Vergaben?

§ 132 GWB gilt zwar explizit nur für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte (sog. EU-Vergaben), aber es wäre zu begrüßen, wenn die Regelung in die Neufassungen von VOL/A und VOB/A (erste Abschnitte) wenigstens teilweise und mit angepassten Werten übernommen und damit auch für nationale Vergaben gelten würde. Schon bisher haben einige Bundesländer in ihren Verwaltungsvorschriften auf die Grundsätze der EuGH verwiesen und diese für nationale Vergaben für anwendbar erklärt (z.B. Hamburg, Baden-Württemberg).

Informationen und Beratung zum Vergaberecht erhalten Sie bei FPS Rechtsanwälte und Notare, Berlin, Frankfurt, Hamburg, Düsseldorf, unter vergaberecht@fps-law.de.