Fortsetzung des Vergabeverfahrens bei ausbleibender Leistung

Ausgangsbeispiel

Es kann vorkommen, dass der Auftragnehmer sein mit dem Angebot abgegebenes Leistungsversprechen nach Zuschlagserteilung nicht einhält und deshalb der vorgesehene Erwerb der Leistung auf der Seite des öffentlichen Auftraggebers ausbleibt. Es stellt sich die Frage, ob der ausbleibende Erwerb der Leistung eine modifizierte Auftragsvergabe auf der Grundlage der im kürzlich durchgeführten Wettbewerb von den Bietern abgegebenen Angeboten rechtfertigen kann.

Rolle des Erwerbs der beauftragten Leistung im Vergaberecht

Der erfolgende Erwerb der Leistung wurde an einleitender Stelle, und zwar in Art. 1 Abs. 2 der Vergaberichtlinie[1] bei der Bestimmung von Gegenstand und Anwendungsbereich aufgenommen. Es handelt sich um geltendes und von Bietern und öffentlichen Auftraggebern zu beachtendes Recht. Daher darf der erfolgende Erwerb der Leistung bei der Anwendung der Vergaberichtlinie nicht unberücksichtigt bleiben. Dies wird insbesondere bei der Auftragsvergabe zu gelten haben, da der erfolgende Erwerb der Leistung in diesem Kontext angegeben wird.

Der 110. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie schließt die modifizierte Auftragsvergabe an einen anderen Bieter nicht aus. Denn diese Erläuterung will nur die Vergabe an einen anderen Wirtschaftsteilnehmer ohne erneute Ausschreibung regulieren. Die modifizierte Vergabe des identischen Auftrages  an einen anderen Bieter, der ein Angebot in dem bereits durchgeführten Wettbewerb abgegeben hat, wird nicht eingeschränkt.

Entfallen des ersten Zuschlages

Ist klar, dass der Erwerb der Leistung ausbleiben wird, kann der Vertrag durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag gelöst werden. Der BGH[2] hat in seiner Entscheidung vom 23.11.2021 ausgeführt, dass vieles dafür spricht, dass bei der gemäß § 311 BGB vereinbarten Aufhebung des Vertrages der Zuschlag mit Rückwirkung entfällt. Ausgehend von dieser Auffassung steht einer modifizierten Auftragsvergabe insoweit nichts entgegen. Der Zuschlag führt grundsätzlich nur den Vertragsschluss herbei. Dass der Zuschlag das Vergabeverfahren unabänderlich abschließt, findet im Vergaberecht keine Stütze. Auch die Entscheidung des BGH[3] vom 19.12.2000 steht der hier vertretenen Auffassung nicht entgegen. Denn dieser Beschluss befasst sich mit der nicht mehr möglichen Anrufung der Vergabekammer nach wirksamer Erteilung des Auftrages an einen Bieter, der das Vergabeverfahren abschließt. Mit der Frage, ob das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Auftrages auch dann abgeschlossen ist, wenn der Auftragnehmer sein Leistungsversprechen nicht einhält und der Erwerb der Leistung ausbleibt, musste sich der BGH damals gar nicht befassen. Auch §168 GWB bestimmt nicht, dass das Vergabeverfahren mit der Erteilung des Zuschlages beendet ist. Die Vorschrift regelt nur, dass ein wirksam erteilter Zuschlag von der Vergabekammer nicht aufgehoben werden oder sich das Nachprüfungsverfahren durch Erteilung des Zuschlages erledigen kann.

Modifizierte Auftragsvergabe

Mit der modifizierten Auftragsvergabe kommt es bei der Vorlage eines zeitlichen und situativen Zusammenhangs zur ersten Auftragsvergabe zu einer Fortsetzung des bekanntgemachten Vergabeverfahrens, wenn die Identität des Beschaffungsgegenstandes erhalten bleibt. Dieses Vorgehen ist mit dem Vergaberecht vereinbar. Denn es gilt, dass im Vergaberecht an einleitenden Stelle kodifizierte Ziel, den Erwerb der Leistung im Rahmen des schon stattgefundenen Wettbewerbs, zu erreichen.

In zivilrechtlicher Hinsicht erfolgt der notwendige Vertragsschluss bei der modifizierten Auftragsvergabe über die Regelung des §150 BGB. Der Rückgriff auf §150 BGB in Vergabeverfahren wird sowohl von den Normen  für die Vergabe von Bauaufträgen (§18 Abs. 2 EU VOB/A) als auch der Rechtsprechung anerkannt.[4] Für Liefer- und Dienstleistungsaufträge gilt nichts anderes.[5]

Ein Verstoß gegen das Verhandlungsverbot ist bei der Durchführung einer modifizierten Auftragsvergabe nicht gegeben, wenn die Identität des Beschaffungsgegenstandes unverändert bleibt oder notwendige Änderungen vergaberechtsneutral sind. Dabei ist ein vergaberechtlicher  Maßstab anzulegen. Es dürfen also keine Änderungen erfolgen, die über Wettbewerbsrelevanz verfügen. Es ist auszuschließen, dass bei der modifizierten Auftragsvergabe ein Bieter, der in dem unlängst durchgeführten Wettbewerb ein Angebot abgegeben hat, ungerechtfertigt bevorzugt wird.  Bei der modifizierten Auftragsvergabe ist die Reihenfolge der gewerteten Angebote einzuhalten. Wird der Antrag des öffentlichen Auftraggebers auf Vertragsschluss gemäß §150 BGB nicht angenommen, kann er einen Antrag auf Vertragsschluss auf der Grundlage des nächsten gewerteten Angebotes unterbreiten. Eine notwendige Anpassung der Ausführungsfrist, die sich in der Regel schon aus den Vergabe- und Vertragsunterlagen ergibt und daher dem vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz Rechnung trägt, ist mit dem Verhandlungsverbot vereinbar, weil sie den Beschaffungsgegenstand unberührt lässt. Es ist nur der zeitliche Umstand betroffen, der die Erbringung der Leistung begleitet. 

Kein Fall der Änderung des Auftrages während der Vertragslaufzeit

Nach der hier vertretenen Auffassung liegt in der modifizierten Auftragsvergabe keine Ersetzung des bisherigen Auftragnehmers gemäß §132 GWB, weil von einer Auftragsvergabe nur dann auszugehen ist, wenn der in Art. 1 Abs. 2 der Vergaberichtlinie statuierte Erwerb der Leistung erfolgt. Bleibt der Erwerb der Leistung von vornherein aus, fehlt es an einer Auftragsvergabe im Sinne der Vergaberichtlinie und entsprechend auch an einem vergebenen Auftrag mit einer Vertragslaufzeit sowie einem  Auftragnehmer, der ersetzt werden könnte. Im Fall der Vergabe von Restleistungen kommt die Ersetzung des Auftragnehmers nach der gegenwärtigen Rechtsprechung regelmäßig nur in Betracht, wenn eine Überprüfungsklausel nach §132 Abs. 2 Nr. 4a GWB in den ursprünglichen Vergabeunterlagen enthalten ist.[6]  Die modifizierte Auftragsvergabe zum Erwerb der Leistung unter Aufrechterhaltung der Identität des Beschaffungsgegenstandes kann nicht mit der Vergabe von Restleistungen, die Gegenstand der Entscheidungen sind, gleichgesetzt werden.

Fazit

Von einer Auftragsvergabe ist schon nach dem maßgeblichen Wortlaut der Vergaberichtlinie nur dann auszugehen, wenn der Erwerb der Leistung erfolgt und der öffentliche Auftraggeber den Nutzen der Leistung erlangt.[7] Daher kann eine modifizierte Auftragsvergabe unter Wahrung der Identität des Beschaffungsgegenstandes und der grundlegenden Bedingungen in Betracht kommen, wenn schon bald nach der Erteilung des ersten Zuschlages feststeht, dass der Erwerb der Leistung nicht eintreten wird.[8]

Praxistipp

Mit Blick auf den Stand der Rechtsprechung ist der sicherste Weg, den Wechsel des Auftragnehmers ohne neues Vergabeverfahren sicherzustellen, die Aufnahme einer Klausel in die Vergabeunterlagen, die die Ersetzung des Auftragnehmers durch einen neuen Auftragnehmer gemäß §132 GWB regelt. Sie ermöglicht es dem öffentlichen Auftraggeber in der Reihenfolge des Ausschreibungsergebnisses, die Ausführung der Leistung geeigneten Bietern, die im Vergabeverfahren ein wirtschaftlich annehmbares Angebot abgegeben haben, anzutragen, wenn der Auftragnehmer wegen Kündigung oder aus anderen Gründen endgültig ausfällt. Die Bieter haben den Vorteil, dass sie keine inhaltsgleichen Angebote erstellen müssen und nach dem Ablauf der Bindefrist frei entscheiden können, ob sie die Leistung auf der Grundlage ihres Angebotes noch erbringen wollen.

[1] 2014/24/EU vom 26.02.2014.

[2] XIII ZR 20/19.

[3] X ZB 14/00.

[4] OLG Naumburg, Beschluss v. 11.10.2024, 6 Verg 2/24.

[5] OLG Celle, Urteil v. 29.12.2022, 13 U 3/22.

[6] BayOLG, Beschluss v. 21.02.2024, Verg 5/23, VK Nordbayern Beschluss v. 20.02.2025, RMF-S21-3194-9-31.

[7] 4. Erwägungsgrund der Vergaberichtlinie.

[8] Ausführlich: Walter in Vergaberecht, Heft 3/2025.