Inhouse-Vergabe: Was ist „Fremdgeschäft“?

Das OLG Düsseldorf präzisiert die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Inhouse-Vergabe.

Nach § 108 Absätzen 1 bis 3 GWB können Tochter-, Enkel-, Schwester- oder auch Muttergesellschaften von öffentlichen Auftraggebern unter bestimmten Voraussetzungen direkt und ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens beauftragt werden (sog. Inhouse-Vergabe). Es bedarf hierzu einer Kontrolle des beauftragten Unternehmens durch den öffentlichen Auftraggeber („Kontrollkriterium“). Außerdem darf kein privater Dritter am beauftragten Unternehmen beteiligt sein. Darüber hinaus muss das beauftragte Unternehmen zu mindestens 80 Prozent für den Auftraggeber tätig sein, durch welche es kontrolliert wird („Wesentlichkeitskriterium“). Ist also das beauftragte Unternehmen auch für Dritte „auf dem Markt“ tätig, darf dieses Fremdgeschäft einen Anteil von 20 Prozent am Gesamtumsatz nicht erreichen oder übersteigen.

Das OLG Düsseldorf stellte nun klar, dass nicht nur Umsätze mit der Muttergesellschaft direkt sondern auch Umsätze mit allen von der Muttergesellschaft beherrschten Gesellschaften grundsätzlich nicht als Fremdumsatz anzusehen sind.

Darüber hinaus werden Umsätze, die Schwester- oder Muttergesellschaften mit Dritten generieren, grundsätzlich nicht dem beauftragten Unternehmen als Fremdumsatz zugerechnet. Dies wurde in der Vergangenheit von Rechtsprechungsinstanzen teilweise anders gesehen. Das OLG Düsseldorf weißt in seiner Entscheidung darauf hin, dass eine abweichende Beurteilung der Zurechnung von Fremdumsätzen in Betracht kommt, wenn unternehmensrechtliche Verflechtungen bestehen, die eine enge Verzahnung zwischen beauftragtem Unternehmen und den Schwesterunternehmen aufweisen. Eine „Auslagerung“ des Fremdgeschäfts in eine neue Gesellschaft könnte daher im Einzelfall von der Rechtsprechung je nach Ausgestaltung als Umgehung der Inhouse-Vorgaben angesehen werden.

Quelle: Das aktuelle Urteil kompetent erklärt von: