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Beschluss
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Mietvertrag oder Bauvergabe?

Das Thüringer Oberlandesgericht entschied vergaberechtlich zu einer Anmietung eines Kripogebäudes.

Streitgegenstand war ein abgeschlossener Vertrag zur mietweisen Unterbringung einer Kriminalpolizeiinspektion. Dabei ging es um eine Polizeibehörde, die bereits seit 1998 in einem Gebäude des bisherigen Vermieters und späteren Antragstellers auf Nachprüfung untergebracht war. Für die zukünftige mietweise Unterbringung hatte die Kriminalpolizei im Jahr 2013 ein Markterkundungsverfahren erfolglos durchgeführt. Der bestehende Mietvertrag wurde daraufhin gekündigt und der streitgegenständliche Mietvertrag mit einem neuen Vermieter im Jahr 2014 abgeschlossen.

Der bisherige Vermieter beantragte deshalb die Nachprüfung. Er war der Ansicht, dass der Mietvertrag vergaberechtlich einen öffentlichen Bauauftrag darstellen würde. Der neue Vermieter müsse einen Neubau errichten, um die Anforderungen der Kriminalpolizei erfüllen zu können. Bei dem Mietobjekt handele es sich um eine „unter Denkmalschutz stehende Ruine“, die erhebliche Aufwendungen erfordern würde. Dagegen wurde geltend gemacht, dass es sich um ein Bestandsobjekt handeln würde und die baulichen Anpassungsmaßnahmen, die aufgrund der Vorgaben der Kriminalpolizei in dem Gebäude vorzunehmen waren, nur eine untergeordnete Rolle einnehmen würden.

Der Nachprüfungsantrag wurde in erster Instanz als unzulässig zurückgewiesen, weil der EU-Schwellenwert für die Vergabe öffentlicher Bauaufträge nicht erreicht sei. Die dagegen gerichtete Beschwerde des bisherigen Vermieters blieb ebenfalls erfolglos.

Die Gründe für die Zurückweisung

Das Thüringer Oberlandesgericht wies die Beschwerde als unbegründet zurück: Es handelt sich hier um keinen ausschreibungspflichtigen Mietvertrag nach § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB. Die Jenaer Richter haben festgestellt, dass ein von den Vertragsparteien offiziell als Mietvertrag bezeichneter Vertrag dann als öffentlicher Bauauftrag zu qualifizieren ist, wenn das vorrangige Vertragsziel der Bau der vertragsgegenständlichen Immobilie ist und es sich bei ihr um ein Bauwerk im Sinne des Vergaberechts handelt. Hauptgegenstand war vorliegend aber ein Mietvertrag.

Zwar hat die Kriminalpolizei Einfluss auf die Ausgestaltung der Mietsache genommen. Allerdings genügt es für einen öffentlichen Bauauftrag nicht, dass der öffentliche Auftraggeber überhaupt Einfluss auf die Ausgestaltung der Mietsache nimmt. Wäre dies so, gäbe es nur sehr wenige Anmietungen, die vergaberechtlich nicht als öffentlicher Bauauftrag zu werten wären. Damit würde § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB weitgehend leerlaufen. Vielmehr kommt es bei der Frage, was der Hauptgegenstand eines Vertrages ist, maßgeblich darauf an, ob der öffentliche Auftraggeber entscheidenden Einfluss auf die Konzeption der Bauleistung genommen hat.

Aus Sicht des Thüringer Vergabesenats ist es dabei von wesentlicher Bedeutung, wie sehr das Konzept, das der Kriminalpolizei bei ihrem ersten Kontakt mit dem neuen Vermieter vorgelegt wurde, von dem abweicht, was tatsächlich im streitgegenständlichen Mietvertrag vereinbart wurde. Maßgeblich ist nur, ab wann und in welchem Umfang der öffentliche Auftraggeber Einfluss auf die Planungen genommen hat. Hingegen ist es vergaberechtlich unbedeutend, wenn ein Anbieter schon im Vorfeld, das heißt vor der Kontaktaufnahme mit dem Auftraggeber seine Planungen auf ein mögliches Interesse dieses Auftraggebers ausrichtet.

Gemessen daran war vorliegend zum Beispiel die Grundkonzeption in den Bürogeschossen im Wesentlichen gleich geblieben. Außerdem hat die streitgegenständliche Immobilie keinen besonderen Spezifika aufgewiesen, die beispielsweise eine Drittverwendung ausgeschlossen hätte. Insbesondere könnten die Raumwünsche bei einem Mieterwechsel unproblematisch durch Änderung der Raumabtrennungen umgesetzt werden, so die Einschätzung des Thüringer Oberlandesgerichts. Ebenso machte das Volumen der Sonderausstattung prozentual nur einen geringen Anteil an den Gesamtkosten des Projekts aus. Schließlich hat die Kriminalpolizei, als eine von mehreren Mietinteressenten, nur einen Teil der Immobilie samt Außenflächen angemietet.

Fazit

Festzuhalten bleibt, dass die Abgrenzung zwischen einem vergaberechtlich relevanten öffentlichen Bauauftrag und einem nicht dem Vergaberecht unterliegenden Mietvertrag, eine Gesamtbetrachtung und Einzelfallentscheidung erfordert. Pauschale Urteile verbieten sich in aller Regel.

Quelle: Bayerische Staatszeitung, Ausgabe 21/2016

Autor: Holger Schröder, Fachanwalt für Vergaberecht bei Rödl & Partner in Nürnberg

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