Reiner Preiswettbewerb möglich

Auch wenn es dem deutschen Recht widerspricht, ist ein reiner Preiswettbewerb möglich.

Er ist ein Kernkriterium jeder Beschaffung. Doch darf der Preis auch als alleiniges Kriterium herangezogen werden? Dieser Ansicht sind Jörg Stoye und Calle Plantiko. Bei den Speyerer Vergaberechtstagen erläuterten die Fachanwälte aus Frankfurt, warum.

Ihr Hauptargument ist Artikel 53, Absatz 1 der EU-Vergaberichtlinie in ihrer aktuell gültigen Fassung (2004/18/EG). Demnach kann sich der öffentliche Auftraggeber bei der Erteilung des Zuschlags entscheiden. Entweder er wählt das „wirtschaftlich günstigste Angebot“, wobei Erwägungen wie Qualität und Preis einfließen. Oder aber „ausschließlich das Kriterium des niedrigsten Preises“.

Die Anwälte räumten ein, dass das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Paragraf 97, Absatz 5 etwas anderes vorsieht. Dort steht geschrieben: „Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt.“

Doch, so die Experten weiter: „Ein Mitgliedstaat darf gar nicht in die Kompetenz des öffentlichen Auftraggebers eingreifen.“ Wenn der Auftraggeber dies wolle, könne er die Vergabe allein auf den Preis abstellen, auch wenn das deutsche Recht das wirtschaftlich günstigste Angebot fordere.

Dies ergebe sich auch aus einem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 7. Oktober 2004 (Rechtssache C 247/02 „Sintesi“, Randnummer 42). An der Vereinbarkeit des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen mit der EU-Richtlinie bestehen aus Sicht der Richter „erhebliche Zweifel“, sodass Artikel 53, der den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorsieht, „unmittelbar anzuwenden“ sei.

Allerdings gibt es auch nach Ansicht der beiden Frankfurter Rechtsanwälte Ausnahmen. So seien Nebenangebote nur dann zulässig, wenn man auf das wirtschaftlichste Angebot abstellt. „Gerade weil ein Nebenangebot etwas anderes ist, muss es außerhalb des Preises in die Wertung eingehen“, sagte Stoye. „Bei Bauleistungen halte ich es für nahezu ausgeschlossen, Nebenangebote zuzulassen und gleichzeitig auf den niedrigsten Preis abzustellen“, ergänzte er. Zumal bei Aufträgen oberhalb des EU-Schwellenwerts; da werde es einfach zu komplex.

Auch bei funktionaler Ausschreibung sei der Preis als alleiniges Kriterium unzulässig. Das habe das Oberlandesgericht Düsseldorf am 11. Dezember 2013 entschieden (Verg 22/13). Zwar müsse ein funktionales Angebot anders als ein Nebenangebot alle Kriterien der Ausschreibung erfüllen. „Es führen aber viele Wege nach Rom“, so Stoye. Insofern könne nicht nur nach Preis entschieden werden.

Eine weitere Ausnahme gelte für Branchen, in denen eine gesetzliche Preisbindung gilt. Für Bücher scheide deshalb der Preis aus.

Plantiko und Stoye räumten ein, dass der Widerspruch zwischen EU-Recht und GWB zu praktischen Problemen führen kann. Wenn ein Auftraggeber vor diesem Hintergrund den Preis als alleiniges Kriterium ausschließe, müsse er stattdessen auf die Wirtschaftlichkeit der Beschaffung abzielen.

Quelle: Staatsanzeiger für Baden-Württemberg, Ausgabe 2/2015