Angebotsausschluss nur bei inhaltlichen Änderungen

Was ist passiert?

Eine Betreiberin von Krankenhäusern schrieb als öffentlicher Auftraggeber in einem offenen Verfahren einen Auftrag über die Lieferung sowie die Betreuung bzw. Wartung eines digitalen Medikationsmanagementsystems aus. Nach den Vergabeunterlagen hatte der Auftragnehmer bei eingetretenen Störungen bzw. Mängeln bestimmte Reaktions- und Wiederherstellungszeiten, abhängig von der Mängelqualifizierung, einzuhalten. Darüber hinaus sollten Wartungsleistungen teilweise mittels Teleservice rund um die Uhr erbracht werden. Die Antragstellerin füllte die Vergabeunterlagen vollständig aus. Dabei erkannte sie in Ihrem Angebot auch die Vergabeunterlagen als allgemeinverbindlich an. Gleichzeitig gab sie in einem ihrem Angebot beigefügten Servicekonzept in einer Art Werbebroschüre an, dass sie einen eigenen Support in drei Varianten anbiete, die vertraglich ausgewählt werden könnten. Vorgesehen war ein Support via Telefon und E-Mail. Zudem wurde ausgeführt, dass „falls benötigt“ ein „24/7-Support […] gewährleistet werden kann (aufpreispflichtig)“. Des Weiteren enthielt das Konzept hinsichtlich der Störungsbeseitigung lediglich angestrebte Lösungszeiten, nicht jedoch verbindliche Wiederherstellungszeiten. Vor diesem Hintergrund sah der Auftraggeber in dem Angebot eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen und teilte dem Bieter den Ausschluss seines Angebots mit.

Entscheidung

Die sofortige Beschwerde gegen die Zurückweisung des Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer Rheinland hatte Erfolg. Das OLG Düsseldorf sah einen unzulässigen Angebotsausschluss.

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist ein Angebot auszuschließen, wenn entgegen § 53 Abs. 1 Satz 1 VgV Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen wurden. Dies ist der Fall, wenn nicht die geforderte Leistung angeboten wird. Die Feststellung einer Abweichung von den Vergabeunterlagen erfolgt bei widersprüchlichen Angaben zunächst durch Auslegung des Angebots aus der Sicht eines objektiven Empfängerhorizonts einer verständigen Vergabestelle. In diesem Fall ergab sich aus Sicht des Senats bereits anhand der Auslegung des Angebots, dass die geforderte Leistung angeboten worden war. Weder das Kalkulationsblatt noch sonstige Teile der Angebotsunterlagen seien erweitert worden oder hätten auf ein geändertes Angebot hingedeutet. Daher seien die im zusätzlich beigefügten Servicekonzept enthaltenen weitergehenden Angaben nur als werbemäßige Darstellung weiterer möglicher Serviceverträge einzuordnen, die nicht weiter konkretisiert und nicht zum Gegenstand des Angebots gemacht wurden.

Auch der Hinweis einer möglichen Aufpreiszahlung in der Broschüre mit erkennbar werbendem Charakter begründete keine Änderung der Leistungsbeschreibung, denn das Angebot enthielt bereits ein kalkuliertes Festpreisangebot für Supportleistungen.

Ergänzend führte der Senat aus, dass überdies auch aufgrund einer AGB-Abwehrklausel im Vertrag des Auftraggebers keine zum Ausschluss führende Abweichung von den Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV vorliege. Nach der jüngeren Rechtsentwicklung erfasse § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV nur manipulative Eingriffe.

Praxishinweise

Die Tendenz der Rechtsprechung, von einer allzu formalen Betrachtung des Ausschlussgrunds nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV abzusehen, erscheint auch im Interesse einer wirtschaftlichen Beschaffung begrüßenswert. Dennoch: Vergaberecht bleibt Verfahrensrecht. Bieter sollten daher unbedingt darauf achten, sich möglichst eng an die Vorgaben der Vergabeunterlagen zu halten und nicht unaufgefordert zusätzliche Unterlagen oder Erklärungen abzugeben einzureichen. Im Zweifel bietet es sich immer an, zunächst eine Bieterfrage zu stellen und auch auf ergänzende (werbende) Hinweise zu verzichten.