Eine Rüge im Angebotsanschreiben ist verspätet!
Bieter sollten, um ihre Rechte zu wahren, Rügen im Vorfeld und nicht als Mängel im Angebotsschreiben bekanntgeben.
Aus taktischen Gründen verzichten Bieter manchmal auf Rügen im Vorfeld einer Angebotsabgabe und weisen stattdessen lieber im Angebotsanschreiben selbst auf Mängel hin. Damit setzen sie ihre Rechte aufs Spiel – wie eine aktuelle Entscheidung des OLG Düsseldorf zeigt.
In dem betreffenden Vergabeverfahren über Abschleppleistungen hielt der Bieter die auftraggeberseitig angegebenen geschätzten Fallzahlen für unrealistisch hoch. Er wies darauf aber nicht hin und rügte dies erst auch nicht. Nur in seinem Angebotsbegleitschreiben erklärte er, dass sein voraussichtlich im Vergleich hoher Angebotspreis auf die Kalkulation mit korrigierten Fallzahlen zurückzuführen sei. Der Vergabesenat ließ dieses Schreiben im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren zwar inhaltlich noch als Rüge gelten. Dennoch unterlag der Bieter. Der Auftraggeber konnte diese Rüge nämlich erst mit der Öffnung der Angebote zur Kenntnis nehmen. Sie war ihm also erst nach Ablauf der Angebotsfrist und damit verspätet zugegangen. Als Vergaberechtsverstoß, der schon in den Vergabeunterlagen erkennbar war, hätte er nämlich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen.
Praxistipp
Die Entscheidung des OLG Düsseldorf liegt auf einer Linie mit der Rechtsprechung zu „im Angebot versteckten“ Rügen. Wenn Bieter also ihre Rechte wahren wollen, müssen sie sich rechtzeitig aktiv positionieren und in den Vergabeunterlagen erkennbare Mängel vor Angebotsabgabe separat rügen. Bei nachweisbar erkannten Defiziten besteht sogar schon vor Ablauf der Angebotsfrist das Risiko der Präklusion gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB.
Natürlich kann es im Einzelfall taktisch vorzugswürdig sein, von einer Rüge abzusehen. Bieter sollten sich dann aber darüber im Klaren sein, dass sie sich ihre Rechte nicht durch einen als Rüge auslegbaren Hinweis im Angebot gleichsam „vorbehalten“ können.