Die unverzügliche Rüge

Die Vergabekammer Südbayern hat entschieden, dass die unverzügliche Rügefrist gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung nicht  anzuwenden ist.

Was war passiert?

Der öffentliche Auftraggeber schrieb im Wege des Offenen Verfahrens Bauleistungen europaweit aus. Dem Antragsteller wurde mit Bieterinformation gemäß § 101 a GWB mitgeteilt, dass sein Angebot nicht berücksichtigt werden könne und beabsichtigt werde, einem Wettbewerber den Zuschlag zu erteilen. 10 Tage nach Erhalt der Bieterinformation rügte der Antragsteller die beabsichtigte Zuschlagserteilung als rechtswidrig. Als Begründung gab er an, dass die vom Mitbewerber angebotenen Produkte nicht dem Leistungsverzeichnis entspreche und sein Angebot daher zwingend auszuschließen sei.

Die Rüge wies der öffentliche Auftraggeber als unzulässig zurück, da sie erst 10 Tage und somit nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erhoben wurde. Der Antragsteller wandte sich daraufhin an die Vergabekammer.

Keine Anwendung der unverzüglichen Rügefrist

Mit Erfolg! Der Nachprüfungsantrag ist zulässig! Die Vergabekammer stellt in ihrem Beschluss klar, dass das Tatbestandmerkmal der Unverzüglichkeit der Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB gegen europäisches Recht verstoße und daher bis zu einer europarechtskonformen Neuregelung mit einer konkret in Tagen bemessenen Frist nicht mehr anzuwenden sei. Folglich komme es auf die Frage, ob die Rüge nach 10 Tage zu spät erfolgt sei, nicht mehr an. Die Kammer verwies in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des EuGH vom 28.01.2010, wonach die Mitgliedstaaten eine Fristenregelung schaffen müssten, die hinreichend genau, klar und vorhersehbar ist, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann. So sei es nach Ansicht des EuGH mit dem Gebot des effizienten Rechtsschutzes nicht vereinbar, wenn der Zugang zum Nachprüfungsverfahren von der Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs wie „unverzüglich“ abhängt. Fristenregelungen müssen hinreichend genau, klar und vorhersehbar sein, damit der Einzelne seine Rechte und Pflichten kennen kann. Dieser Grundsatz sei – so die Kammer – auch auf das deutsche Recht und die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB anwendbar. Denn auch die „mehr als 100 Jahre zurückreichende Entwicklung der Rechtsprechung“ zum Begriff „unverzüglich“ im Sinne des § 121 Abs. 1 BGB ändere nichts daran, dass ein Bieter weder durch Lesen des Gesetzestextes noch durch das Studium umfangreicher Rechtsprechung feststellen könne, ob er noch heute rügen muss oder bis morgen Zeit hat“. Genau das sei aber die Situation, welche der EuGH als unvereinbar mit der Rechtsmittelrichtlinie angesehen habe. § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB verstoße deshalb wegen der Unbestimmtheit des Begriffs „unverzüglich“ gegen das Unionsrecht und müsse unangewendet bleiben.

Was bedeutet dies für die Praxis?

Die nationale Rechtsprechung zum Thema der unverzüglichen Rügefrist ist nicht einheitlich. So hält ein Teil der Rechtsprechung die unverzügliche Rügefrist weiterhin für anwendbar, mit der Begründung, dass die Rechtsprechung des EUGH nicht auf § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB übertragen werden könne, da sie nicht die Ausschlussfrist für das Nachprüfungsverfahren regele, sondern nur die Anforderungen an die Rügeobliegenheit als Zulässigkeitsvoraussetzung des Nachprüfungsverfahrens (vgl. z.B. Brandenburgisches OLG, B. v. 30.04.2013 – Az. Verg W 3/13; OLG Hamburg B. v. 02.10.2012 – Az. 1 Verg 2/12).

Die Rechtslage bleibt daher bis zu einer Neuregelung einer nach Tagen bemessenen Rügefrist unsicher. Allerdings dürfte die Entscheidung der VK Südbayern nicht zur Folge haben, dass vor Stellung eines Nachprüfungsantrags gar keine Rüge mehr erhoben werden müsse, sondern lediglich, dass das Kriterium der „Unverzüglichkeit“ keine Anwendung mehr finde.