Bietergemeinschaften als „kreatives Wettbewerbsmittel“?

§ 7 EG Abs. 9 VOL/A bestimmt bzgl. des Nachweises der Eignung, dass sich ein Unternehmen, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen darf. Die Zulässigkeit von Bietergemeinschaft wird also vorausgesetzt.

In der Rechtsprechung hat das Thema „Bietergemeinschaft“ die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, also die Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte (OLG), zuletzt in verschiedenen Facetten beschäftigt. Die jeweiligen Sachverhalte vermitteln dabei den Eindruck, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft durchaus als „kreatives wettbewerbliches Gestaltungsmittel“ wahrgenommen wird.

Grundsätzliches Verbot von Bietergemeinschaften?

So stellte etwa das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17. Februar 2014 (Az.: Verg 2/14), dass Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, eine Vereinbarung treffen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken kann und die deswegen verboten ist.
Dabei seien Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich, weil diese zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potenziellen Wettbewerbsverhältnis stehen.
Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen sind wettbewerbsunschädlich, sofern die Beteiligten jeder für sich mit Blick auf Kapazitäten, Technik und/oder fachliche Kenntnisse nicht leistungsfähig sind und erst die Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich zu beteiligen.

Noch extremer sah dies das Kammergericht (KG) Berlin an (Beschl. v. 24. Oktober 2013, Az.: Verg 11/13) und erhob quasi die Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zum Grundsatz. Denn das Eingehen einer Bietergemeinschaft erfülle ohne Weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB. Das Ausnutzen von Synergiepotenzialen als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft lasse den Verstoß hiergegen auch nicht entfallen.

Bereits am 9. November 2011 (Az.: Verg 35/11) stellte das OLG Düsseldorf fest, dass die Gründung einer Bietergemeinschaft durch mehrere Bieter in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zum Zweck einer Teilnahme an der Ausschreibung nicht wettbewerbswidrig ist, solange die Mitglieder nicht im Wettbewerb stehen. Nur ausnahmsweise werden auch Bietergemeinschaften zwischen gleichartigen Unternehmen für wettbewerbsunschädlich gehalten, sofern – objektiv – die beteiligten Unternehmen ein jedes für sich zu einer Teilnahme an der Ausschreibung mit einem eigenständigen Angebot aufgrund ihrer betrieblichen oder geschäftlichen Verhältnisse nicht leistungsfähig sind, und erst der Zusammenschluss zu einer Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich daran zu beteiligen.

In Anbetracht der Regelung der Vergabe- und Vertragsordnung erscheint jedenfalls der Beschluss des KG als ebenso überzogen wie mittelstandsfeindlich.

„Bäumchen wechsle Dich“ contra Loslimitierung

Kreativ zum Einsatz brachten zwei Unternehmen das Mittel der Bietergemeinschaft in einer Ausschreibung in zwei Losen, bei welcher der öffentliche Auftraggeber eine Loslimitierung dergestalt vorgesehen hatte, dass eine Gesamtvergabe beider Lose an einen Bieter ausgeschlossen wurde.

Daraufhin bewarben sich zwei Unternehmen als „Bietergemeinschaft A“ auf Los 1 und als „Bietergemeinschaft B“ – also lediglich mit unterschiedlicher Bezeichnung/Firma – auf Los 2, um im Ergebnis (doch) beide Lose gemeinsam beauftragt zu bekommen.

Dieses – zugegeben kreative – Vorgehen sah das KG Berlin in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2013 (Az.: Verg 11/13) jedoch als unzulässige Umgehung der Loslimitierung an, da im Fall der Zuschlagerteilung zu Gunsten der Bietergemeinschaften sowohl hinsichtlich des Loses 1 als auch hinsichtlich des Loses 2, der Zweck der losweisen Vergabe vereitelt würde. Denn dann würde doch ein und dasselbe Unternehmen in beiden Leistungsbereichen tätig. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass vertrags- und gesellschaftsrechtlich gesehen, nicht diese beiden Unternehmer Auftragnehmer wären, sondern nur die betreffende Bietergemeinschaft.

Fazit

Mit der Bildung von Bietergemeinschaften wie auch dem Einsatz von Nachunternehmern eröffnet das Vergaberecht – ganz im Sinne der Berücksichtigung mittelständischer Interessen (vgl. § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB – den Wirtschaftsteilnehmern vielgestaltige Möglichkeiten, sich am Wettbewerb um – auch komplexe – öffentliche Aufträge zu beteiligen. Trotz aller Kreativität und Findigkeit der Vertriebsbeauftragten bzw. Angebotsverantwortlichen, sollte man als Unternehmen jedoch trotzdem die Grenzen des rechtlich Möglichen nicht aus den Augen verlieren.

Daher: Im Zweifel lieber nochmal nachfragen. Und bitte nicht vergessen: Auch Freiberufler sind Dritte im Sinne der Nachunternehmerschaft und von Bietergemeinschaften.